抵押合同之事后担保可撤销性分析

当代替债务人清偿债务的第三人（或保证人）做出偿还行为，同时获得了债务人提供的抵押担保时，嗣后管理人可否对上述还款行为进行撤销，有赖于对该抵押协议性质的认定。若从债权主体的替换、债权性质的“升级”来看，可以将其定性为对在先债务的事后担保，属于可撤销的偏颇清偿行为。

事后担保属于偏颇清偿行为，这在法理上不难理解。我国《企业破产法》对偏颇行为规定在其第32条“到期债务的清偿”中，而《企业破产法》上的偏颇行为至少还包括第31条第3项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及第4项规定的“对未到期债务提前清偿”两种情况。[16]

从事后担保的行为性质来看，其并不符合无偿属性：担保权的设定本身不会导致债务人财产的直接减损，若担保权实现时债务人企业资信良好，即便从债务人的其他债权人角度来看，事后担保也并未对其造成任何损害；[17]事后担保的“危害”仅在债务人陷入破产时方得体现，此时属于偏颇行为。从比较法来看，《德国破产法》对于可撤销行为造成的“不利益”划分为“直接不利益”与“间接不利益”。“间接不利益”包含：债务人搁置对待给付或消耗对待给付；给付和对待给付之间的价值比如今已经变得不利于财团；由于某个撤销法律行为导致更多破产债权人出现，以致财团不得不为更多人分配所用；某无担保债权被有担保债权取代。如果对事后担保进行分析，发现其实质上对破产企业造成了间接不利益。此时，管理人能否对其行使撤销权，应从偏颇行为的构成要件对其进行分析：

第一，该借款抵押担保合同给予了保证人偏颇性优待。传统意义上，保证人在履行保证责任后，仅能基于代位权，取代原债权人地位对企业申报普通债权；[18]而本案中，保证人凭借新的抵押协议获得了优于原债权人的受偿顺位，其他债权人的受偿地位自然受损。

第二，该借款抵押合同签订于清算委员会成立的前3天，双方根据该合同办理抵押权登记的时间为清算委员会成立的前2天，显然符合偏颇清偿期的时间要求。(www.xing528.com)

第三，抵押协议成立和抵押登记办理，临近清算组成立时间，能够说明彼时债务人企业必然已达到破产界限，且协议双方的主观恶性也十分明显。

第四，保证人不存在抗辩事由，即该抵押协议不符合商业惯例，债务人企业也并未获得新对价，不存在豁免事由。因此，该抵押借款协议属于可撤销的偏颇清偿行为。

综上所述，若在事实部分认定“贷款平移”系保证人或代偿人的清偿行为，扣款本身不应被撤销。与此明显不同的是，本案中破产企业还对该还款事后提供了物上担保，且抵押金额大于债权本身，使得该还款产生了偏颇清偿，应当被全部撤销。