在案件执行不能转破产的时候，司法解释规定，执行法院应在移送破产的决定作出以后中止执行，也就是在破产受理之前即已中止。《执转破指导意见》第8条规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。虽然此种情况下中止执行的时间早于受理债务人破产的时间，但其背后理论基础完全一致。“执行法院决定将案件移送破产审查，则意味着执行法院认为已经出现破产原因，同意通过破产这一概括执行程序对所有债权人进行公平清偿。根据同一财产之上不能同时并存两种性质冲突的执行程序的一般法理，执行法院有关债务人财产的个别执行程序应当中止。”[21]之所以同一原理产生不同的结果，主要源于破产法院知悉企业破产条件的信息及传导路径不同。在当事人直接申请破产的情况下，破产受理信息的传导方向是从破产法院传向执行法院，因此破产导致的中止执行的时间不可能早于破产受理时间。但在执行不能转破产的场合，启动破产程序的信息的传导方向则是从执行法院传向破产法院，从执转破的决定过程和启动路径来说，中止执行的时间可能也应当早于破产受理的时间。虽然执行不能转破产的启动也遵循当事人申请主义，但它不是由当事人直接申请，而是执行法院在发现被执行企业资不抵债或者明显缺乏清偿能力情形后，在申请执行人之一或者被执行人同意的前提下，经由执行法院内部决定程序后，作出书面移送破产的决定，并移送破产法院审查。
根据《执转破指导意见》的规定，不仅作出决定的执行法院要中止执行，如果同一被执行人有其他的执行案件，则执行法院要通知所有已知的执行法院，且所有执行法院均应中止执行。一个值得探讨的问题是，执行法院作出决定的同时要中止执行，而其他受通知的执行法院何时中止执行？如果通知到达之前，其他执行法院个别清偿的，在法律上是何效力？如果个别清偿有效，对作出移送决定的法院则会产生极大的不公，就会出现其他执行法院的申请人在个别清偿以后，就未受清偿部分的债权在破产程序中与其他所有债权人继续按比配分配的情况。本文认为，在执转破的情形下，也应当统一中止执行的时点，推定在移送决定作出时，所有执行法院都应当中止执行。如果移送破产的案件被受移送法院最终裁定受理，那么在移送决定作出后所作的个别清偿都应当执行回转，而不宜像《答复函》中的处理措施一样，以通知到达作为判断标准。而如果最终未被裁定受理，则按照执行的规定处理。鉴于中止执行的时点对破产财产范围上的认定上产生的重大影响，同时为了更好地做好执行和破产程序之间的衔接，本文建议在《企业破产法》修订过程中，将执转破的规定纳入修订范围，以提高立法层级，便于在法律层面上明确时间标准，同时规范使用法律术语，避免出现误读。例如，前文最高人民法院对重庆高院的《答复函》中，最高人民法院则同时使用了受理破产申请和执行法院收到中止执行告知函两个时间标准，该函明确人民法院裁定受理破产申请时，已扣划未发还的执行款属被执行人所有，破产申请受理后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后，仍然继续执行的，应当执行回转。显然，破产受理与通知到达并非同一时间，如何适用让人无所适从。
实践中，引起担忧的不仅是“先下手为强”引发的抢发执行款的现象，还有怠于或者迟延发还执行款的情形。如果执行款应当发还但因为法院的原因延迟发放而致该财产纳入破产财产的，申请人可否以执行款在应当发还的时候已转移所有权而主张别除？本文认为，所有权转移与否的标准是客观的，延迟发还的原因不影响对事实的判断。文首案例中，一审和二审法院根据破产受理时执行款的状态认定其属于被执行人所有，事实清楚，法律适用正确。唯一需要讨论的是，法院在近半年的时间内没有发还执行款是否符合强制执行的规定，执行法院因何原因中止执行，如果不是因为破产导致的中止执行，在申请人要求恢复执行并要求发还执行款的时候，人民法院应作何处理？对这些问题，因案件的细节不得而知，本文不作评价。但可以肯定的是，即便法院存在怠于发还执行款的行为，也不影响进入破产程序后对未发还执行款的权属的认定，申请人应当通过执行异议或者国家赔偿的方式请求救济。
附件：判决书全文
苏州协和担保投资有限责任公司与苏州大地置业有限公司别除权纠纷二审民事判决书
江苏省苏州市中级人民法院
民事判决书
（2019）苏05民终11620号
上诉人（原审原告）：苏州协和担保投资有限责任公司。
法定代表人：李吉萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姜壮志，江苏剑桥颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州大地置业有限公司。
诉讼代表人：江苏简文律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：陆扬，江苏简文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽晴，江苏简文律师事务所实习律师。
上诉人苏州协和担保投资有限责任公司（以下简称协和担保公司）因与被上诉苏州大地置业有限公司（以下简称大地置业公司）别除权纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
协和担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持协和担保公司的诉讼请求；2.上诉费用由大地置业公司负担。事实和理由：一审判决适用法律错误，在大地置业公司房产被拍卖的情况下，协和担保公司作为首封权利人应享有优先受偿权。一、在取得拍卖款3 840 000元后，一审法院应在执行程序中进行处置，执行案件不具有终结的条件。案涉房屋于2018年3月拍卖成交，款项已至一审法院账户，理应在三十日内将拍卖款发放给协和担保公司，协和担保公司为此于2018年3月15日向一审法院提出意见，但后者未予理涉。一审法院于2018年5月4日出具（2018）苏0506执恢70号之一执行裁定书所列理由均非终结执行的法定理由，属于执行错误。二、被执行人未进入破产清算程序前，首封权利人具有优先受偿权。一审法院以被执行人是否具有偿付能力作为判断首封权利人是否应享有优先受偿权的标准，缺乏法律依据。一审法院在条文本身并无明确规定的情况下，对《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款进行了限制性解释，不当地为首封权利人行使权利设置了附加条件，于法无据。退一步讲，大地置业公司的房屋拍卖款3 840 000元已由一审法院保管，应认定大地置业公司具有偿付能力，在其他债权人均不申请大地置业公司破产的情况下，协和担保公司应享有优先受偿权。一审法院认为因被执行人资不抵债，普通债权的清偿原则应为参与分配、按比例受偿，缺乏法律依据。法律设定首封权利人优先受偿权已然体现了立法者对基本价值的抉择和各方权利的取舍，一审法院重新做出选择存在牵强。三、因一审法院不当执行行为导致法院裁定受理被执行人破产申请时，案涉款项仍未得到分配的，该款项不应被纳入破产财产。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。根据现有材料反映，一审法院在未征求申请执行人和被执行人意见的情况下，无故逾期发放案款长达八个月之久，直至2018年11月5日才根据案外人苏州市吴中区城南农村小额贷款有限公司的申请裁定受理大地置业公司破产清算案，执行行为违反了法律规定，具有不正当性。因一审法院存在逾期发放款项的行为导致大地置业公司在八个月之后被裁定进入破产清算程序，协和担保公司不能因法院执行行为违法而权利受损。从立法原意上进行分析，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第六十八条是为保证所有债权人的合法权益、防止人民法院滥用执行权对部分债权人个别清偿所确立，该条规定予以适用的前提仍应为民法的公平原则，且不得违背民诉法司法解释第五百一十六条所确立的清偿顺序。一审法院不顾公平原则、不顾协和担保公司为保障案涉房屋而付出巨大成本的情况下，违反上述法律规定的清偿顺序、以非法定理由终结对大地置业公司财产的执行，案涉款项属于应交付而未交付的状态，应视为已经完成对协和担保公司的交付。
大地置业公司辩称：一、协和担保公司主张在本案中适用《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》第八十八条不正确，大地置业公司本身是一个已经具备破产条件的企业，在执行过程中涉及大量案件和债务，一审法院以其偿付能力作为判断标准，并无不当。二、拟破产企业偿债能力有限，只有通过破产程序才能够做到公平，一审法院未向协和担保公司发放案涉房屋的拍卖款没有错误。综上，协和担保公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求。
协和担保公司向一审法院诉讼请求：确认金山路333号2123号房产的拍卖款3 840 000元不属于大地置业公司财产，将上述财产从债务人财产中别除，向协和担保公司优先受偿。
一审法院认定事实：协和担保公司与大地置业公司、苏州中创煤炭销售有限公司（以下简称中创公司）、苏州信联投资担保有限公司（以下简称信联公司）、苏州万通投资担保有限公司（以下简称万通公司）、苏州银湖建材有限公司（以下简称银湖公司）、陈震界、沈永岚、沈乐秋、朱汝珍追偿权纠纷一案，经苏州市姑苏区人民法院主持调解，双方当事人达成调解协议，该院于2013年4月23日作出的（2012）姑苏商初字第0213号民事调解书予以确认。根据该调解书，中创公司应向协和担保公司支付代偿款4 429 915.30元，于2013年5月20日前支付1 000 000元，于2013年6月20日前支付2 000 000元，于2013年7月20日前支付剩余的1 429 915.30元；中创公司并于2013年7月20日前向协和担保公司支付代偿违约金400 000元及律师费100 000元；负担诉讼费29 376.50元；信联公司、万通公司、大地置业公司、银湖公司、陈震界、沈永岚、沈乐秋、朱汝珍对中创公司上述债务承担连带保证责任。因上列义务人未履行法律文书确定的义务，协和担保公司向苏州市姑苏区人民法院申请执行，该院立案受理后根据本院指定移送一审法院执行。一审法院立案案号为（2013）吴执字第2183号，执行标的4 959 591.80元，执行费51 996元。因万通公司名下存款60 147.41元需统一分配，大地置业公司债务巨大，名下房屋均被查封，其中包含涉案的坐落于苏州市吴中区房屋（所有权证号00285933，建筑面积251.58平方米，下称2123号房屋），当前处于拍卖程序中，其余被执行人无银行存款、车辆及房产等可供执行的财产，故一审法院于2014年7月14日裁定终结苏州市姑苏区人民法院（2012）姑苏商初字第0213号民事调解书的本次执行程序。（大地公司2013年起即背负巨大债务）
因2123号房屋被先后多次查封，其中一审法院于2012年12月10日出具的（2012）吴执督字第689-2号裁定首查封，2013年1月22日苏州市虎丘区人民法院因（2012）虎执字第0899-3号裁定首轮候查封，2013年1月24日苏州市姑苏区人民法院因（2012）姑苏商初字第0213号裁定为次轮候查封，查封权利人即协和担保公司。2016年12月16日，案外人耿文韬向一审法院提出执行异议，认为2123号房屋系其出资购买，应当停止执行。至该日，上述首查封及首轮候查封已查封到期，苏州市姑苏区人民法院因（2012）姑苏商初字第0213号案件的次轮候查封转为首查封。2017年1月9日，一审法院作出（2016）苏0506执异43号执行裁定，驳回耿文韬的执行异议。耿文韬不服该执行裁定，遂向一审法院提起执行异议之诉。一审法院于2017年4月10日作出（2017）苏0506民初1174号民事判决书，判决停止对2123号房屋的执行。协和担保公司不服判决，上诉至苏州市中级人民法院，后者于2017年8月31日作出（2017）苏05民终5081号民事判决，撤销一审法院作出的（2017）苏0506民初1174号民事判决并驳回耿文韬的诉讼请求。
经协和担保公司申请，一审法院于2018年1月29日立案恢复执行，案号为（2018）苏0506执恢70号。经一审法院在淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖，2123号房屋于2018年3月13日由苏州市吴中天灵建设投资发展有限公司以人民币3 840 000元的价格竞买成交。拍卖成交款于2018年3月21日汇入一审法院执行款账户。2018年5月4日，一审法院作出（2018）苏0506执恢70号之一执行裁定书，以被执行人所欠债务巨大，所涉款项有待统一处置，且协和担保公司同意本次执行程序终结为由，裁定终结本次执行程序。后协和担保公司多次向一审法院提出，其对该3 840 000元拍卖款享有优先受偿权，要求进行分配。2019年2月19日，协和担保公司提出执行异议，要求撤销（2018）苏0506执恢70号之一执行裁定书，并就上述3 840 000元拍卖所得价款优先向其支付。一审法院于2019年5月6日书面告知其大地置业公司已破产清算，相关执行程序中止，有关优先受偿问题请在破产分配时提出，由管理人依法处理。2019年6月13日，协和担保公司向大地置业公司管理人发函，要求将3 840 000元从破产财产中别除。2019年6月19日，管理人回复《通知书》称，截至破产案件受理日尚未分配完毕的执行款项，理应属于债务人财产，统一划入管理人账户用于后续分配。
一审另查明，经债权人苏州市吴中区城南农村小额贷款有限公司申请，一审法院于2018年9月11日决定将大地置业公司移送破产审查。2018年11月5日，一审法院作出（2018）苏0506破申17号民事裁定书，裁定受理大地置业公司破产清算，并指定江苏简文律师事务所担任破产管理人。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十七条之规定，执行法院收到受移送法院受理破产清算裁定时，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交给受理破产案件的法院或管理人。最高人民法院在对重庆高院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复函（[2017]最高法民他72号）中明确指出：人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。因此，对于大地置业公司名下位于金山路2123号房屋的拍卖所得款3 840 000元，因在一审裁定受理破产清算时，尚在一审法院执行款账户中，并未办理支付手续，故该3 840 000元拍卖款应属于大地置业公司的债务人财产。《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。据此，首查封权利人可以在执行程序中获得优先受偿权，但前提是作为被执行人的企业法人具有正常偿付能力或虽无清偿能力，但债务人或其他的申请执行人、债权人均不愿意申请或启动破产清算。本案中，针对大地置业公司名下金山路333号2123室房屋，若大地置业公司具有偿付能力，协和担保公司作为首查封的申请执行人，理所当然在执行程序中对该房屋的拍卖或变卖所得可以优先受偿，但同期大地置业公司对外债务金额巨大，债权人众多，一审法院经苏州市中级人民法院指定集中执行的案件近90件，已属于资不抵债之情形，此时普通债权清偿的基本原则应当是参与分配，按比例受偿，如果仍坚持查封优先，从而使协和担保公司先获得清偿，将对其他多数债权人不公平。况且，查封在先的债权优先受偿仅在执行程序中发挥作用，于被执行人进入破产清算程序时丧失，即使协和担保公司享有优先权，在一审法院受理大地置业公司破产清算后，该优先权已经丧失，协和担保公司在破产程序中不享有别除权。综上，协和担保公司要求确认涉案房屋拍卖所得款3 840 000元不属于债务人财产并主张别除的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十三条，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十六条、第十七条之规定，判决：驳回协和担保公司的诉讼请求。案件受理费人民币37 520元，由协和担保公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审经审理查明，2018年5月4日一审法院执行人员李晓东就（2018）苏0506执恢70号执行案件，向协和担保公司委托代理人肖启雄所作执行笔录载明：“李：因大地置业涉及案件较多，要把所涉案件一并参与分配。肖：可以的，之前的参与分配是可以的，但2123应该由我们受偿。李：本案如何处理？肖：先终结吧，我们参与分配。我们的分配意见同之前邮寄给法院的那份材料，我们认为2123这套房屋的分配上我们有权优先受偿。”
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十七条规定，执行法院收到受移送法院受理破产清算裁定时，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交给受理破产案件的法院或管理人。本案中，案涉房屋的拍卖款在一审法院出具受理大地置业公司破产清算裁定时，尚未完成向协和担保公司的交付，财产所有权未发生变动，仍属于被执行人大地置业公司的财产，协和担保公司主张将拍卖款自大地置业公司财产中别除，不能成立，拍卖款应在破产程序中处理。因大地置业公司同期所欠债务巨大，涉案众多，执行款项有待统一处置，一审法院作出（2018）苏0506执恢70号之一执行裁定书裁定终结本次执行程序，协和担保公司在执行笔录中对此亦予以认可。协和担保公司以未及时分配拍卖款是不当执行行为导致为由，主张拍卖款已完成交付从而不属于大地置业公司财产，缺乏法律依据。
综上所述，协和担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：(www.xing528.com)
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 王蔚珏
审判员 谢 坚
审判员 水天庆
二〇一九年十二月二十三日
法官助理 夏玉琴
书记员 邹 娜
[1]《最高人民法院关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》指出：“一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”
[2]参见黄玉寅：“论地方行政机关对‘行政一体’原则的摆脱”，载《政治与法律》2013年第4期。
[3]王富博：“关于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的解读”，载《法律适用》2017年第11期。
[4]该《答复函》指出：“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第5条依法予以纠正，故同意你院审判委员会的倾向性意见，由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解〈最高人民法院关于破产司法解释〉第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）相应废止。”
[5]参见刘家安：“论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构”，载《法学》2019年第1期。
[6]参见庄加园：“动产所有权变动中的‘交付’”，载《环球法律评论》2014年第3期。
[7]刘家安：“论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构”，载《法学》2019年第1期。
[8]庄加园：“动产所有权变动中的‘交付’”，载《环球法律评论》2014年第3期。
[9][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第123页。
[10]相关探讨可见孙鹏：“金钱‘占有即所有’原理批判及权利流转规则之重塑”，载《法学研究》2019年第5期。
[11]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第156～157页。
[12]参见孙鹏：“金钱‘占有即所有’原理批判及权利流转规则之重塑”，载《法学研究》2019年第5期。
[13]参见朱晓喆：“存款货币的权利归属与返还请求权”，载《法学研究》2018年第2期。
[14]其木提：“货币所有权归属及其流转规则——对‘占有即所有’原则的质疑”，载《法学》2009年第11期。
[15]参见其木提：“货币所有权归属及其流转规则——对‘占有即所有’原则的质疑”，载《法学》2009年第11期。
[16]参见朱晓喆：“存款货币的权利归属与返还请求权”，载《法学研究》2018年第2期。
[17]参见李锡鹤：“作为种类物之货币‘占有即所有’无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质”，载《法学》2014年第7期。
[18]刘贵祥、王宝道：“《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第17期。
[19]参见程春华：《破产救济研究》，法律出版社2006年版，第38页。
[20]参见郁林：“破产清算程序的制度价值与规范完善——《全国法院破产审判工作会议纪要》的解读（三）”，载《人民法院报》2018年4月4日，第7版。
[21]王富博：“《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第10期。
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