破产疑难案例研习：决议不成立之诉公司法借鉴

尽管前文已经否定了《企业破产法》采取债权人会议决议效力瑕疵“三分法”的可能性，但本案中原告律师主张借助公司法的相关内容填补破产法只规定了决议可撤销的“法律漏洞”。故以下探讨，仍然以公司法理论作为比较基础，来研究决议不成立的法律效力。

1.未经多数决的决议不成立。企业进入破产后，债权人会议是全体债权人作为一个整体，并就他们的权利行使和处分作出共同的意思表示的议事机构；[44]而企业尚未进入破产时，企业的最高意思决定机关是股东会，公司的重大决策均应由股东会以决议的形式作出。由此可见，股东会与债权人会议的决议机制具有类似的法律定位。

第一，团体的意思形成采多数决的方式。考虑到团体的本质，“由于全体一致性是不可能的，并且共同的意见总是意味着多数人的赞同，因此不言而喻，少数人受到多数人的支配”，[45]这就是团体行为的逻辑。而公司作为一个社团法人，也遵循团体意思决定的规则和方法，决议结果体现出多数表决者的意愿。

第二，程序正义系团体意思的成立基础。合法的表决程序是公司决议成立的必要条件，“股东会之决议乃公司之意思决定，然不似自然人之意思决定，仅系一种心理之过程而已，其本身即系一种法律程序。从而，其决议须基于适法之程序而形成时，始能发生公司意思决定之效力”。[46]正因决议并非个人的意思表示的简单相加，决议中产生的意志不同于参与形成这一意志的参与者的意志，然而决议最后之所以对所有参与者产生拘束力，是基于对程序正当价值的尊重。

第三，未达多数决要求的决议不成立。股东大会决议不成立的原因是因为决议欠缺成立要件，属于程序上的瑕疵，某种意义而言，“决议是否成立属于事实问题，而非法律价值的判断问题”，[47]而同意的多数决正是决议成立的事实前提，未达多数决的决议不成立。一方面，从意思表示的能力来看，参与者对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，相当于欠缺法律行为中的意思表示要素，决议不成立；另一方面，从多数决的设计目的来看，“如将当场未达多数决的股东大会决议视为可撤销，就意味着先承认该决议是成立的、在被撤销之前是有效的，而且可能因可撤销除斥期间的经过而成为永久有效的决议”，[48]多数决原则就被架空而失去其意义。

综上，团体意思的形成能力和决议成立的事实基础，其核心在于有效的多数表决。一旦表决比例未达到法定的债权或股权份额，应视团体欠缺意思表示中的表示要素，决议不成立。

2.依据不成立决议产生的外部行为性质及法律效力。多数决规则仅是企业意思表示形成的特点，而企业意思表示的另一特点在于其形成与表示的相对分离。基于分离理论，企业代表根据瑕疵决议对外作出的执行行为，应参照表见代理或者表见代表规则予以解决。

企业的治理结构决定了分离性是企业意思表示的重要特点。公司机关之间的权能分化使不同的机关在公司意思表示中发挥不同的作用，公司的意志并非取决于单一的机关，其中，股东会作出的决定只具有意思形成的效力。甚至有观点指出，股东会区别于公司其他的机关，不在于其具有决定公司意思的职能，而在于它仅有决定公司意思的职能。[49]从意思表示理论角度来看，股东会是意思的形成机关，仅负责形成公司的内部意思，所形成的公司内部意思需要借助于其他机关或人员的对外表示行为才能实现司法上的效果，[50]而这种由于机关设置造成的意思形成与表示的分离性，在破产程序中依旧是存在的。具体而言，债权人会议虽然具有确定破产中各项事务的决定权，但是它并不能对外代表债务人企业参与诉讼、执行变价和分配，这些事项均由管理人实施。债权人会议作出的决议，仅在破产企业内部形成意思表示。如本案中，债权人会议通过网络表决的方式形成的变价方案，是破产企业处分破产财产的内部意思，其决议本身不具有对外的效力。(www.xing528.com)

正因为分离理论带来的内外差异，公司代表人未经有效决议而作出的代表行为，应认定为广义无权代理中的表见代表行为。我国公司法语境中，公司代表人未经决议的行为与超越权限而订立合同的行为并无区别，这体现在《合同法》第50条，[51]“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。可见，代表行为对第三人具有推定效力，除非相对人不是善意的。尤其在公司法定代表人登记制度下，其代表身份具有公示力，司法实践中有必要保护善意第三人的信赖利益，此即我国审判实践中形成的“内部决议程序不得约束第三人”[52]规则。

对应到破产程序中，管理人系企业具体事务的执行人，其身份经法院选任后，同样具有对外的公示力，其变价、处分财产的行为对破产企业有拘束力。结合本案案情，第三人系通过拍卖流程取得该不动产，决议不成立不影响受让人有效取得所有权。

3.公司法中的决议不成立之诉。在明确了公司意思表示的形成与表示、内部与外部的效力后，有必要讨论内部的瑕疵是否还有纠正的必要，即决议参与人对决议不成立是否享有确认无效的诉权，这种诉讼的效果如何。

第一，股东大会决议不成立作为独立的诉由，是法律行为理论的推导结果。股东大会决议是一种法律行为，而法律行为的成立和生效是两个不同的概念，因此，股东大会决议的成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。具体而言，法律行为欠缺成立要件时，法律行为不成立；同理，当股东大会决议欠缺成立要件时，应称为“决议不成立”。法律行为欠缺成立要件时，并无讨论法律行为无效或撤销的余地；同样，必须符合成立要件的股东大会决议，才有进一步探究股东大会决议有无无效或撤销原因的必要。[53]所以，“决议不成立”是法律行为理论在团体行为中的映射。

第二，决议不成立之诉与其他决议瑕疵之诉的效果不同。撤销决议之诉有特定的行权期限，但是确认决议不成立、决议无效之诉并无限制。《公司法》第22条对撤销决议作出了60天的限制，但是《公司法司法解释四》对决议不成立的情况并未作出限制。对此，一般均认为决议不成立时，“只要当事人不积极追认，即不受拘束”。[54]同时，决议无效系法律对其内容的价值评价，而决议不成立系欠缺事实上的构成要件，因此决议无效不可弥补，而决议不成立可以修正。

第三，决议不成立之诉作为确认之诉，符合民事诉讼法理。确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼。[55]而决议不成立之诉属于确认之诉，符合确认之诉的一般特点，并可进一步划分为消极的确认之诉，而我国《公司法司法解释四》更是明文规定了决议不成立之诉，将其与无效之诉、撤销之诉明确区分开来。从司法实践来看，虽然决议不成立之诉与决议无效之诉均以“公司决议效力确认之诉”立案，但是法院已经普遍以该案由作出决议不成立的判决，[56]决议不成立之诉亦有充分的审判实践支持。

第四，即使决议不成立之诉已由明文法确立，但仍有观点指出，不成立之诉受到效率、法的安定性等因素的限制，同时域外立法中存在诸多否认决议不成立之诉的做法。现行破产法并未设立决议不成立之诉，因此，可以借鉴公司法对决议不成立之诉的限缩解释事由以及域外立法不支持决议不成立之诉的理由，探讨破产中的债权人决议与股东会决议有何不同，以及现行破产法是存在法律漏洞，还是决议不成立之诉本就无法与破产程序相适？