保证责任属性辨析：破产法视角

1.保证责任的从属性质。《担保法》第21条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。[3]我国对保证范围采取列举式立法，对该条进行体系解释和比较法上的考察，可以对保证责任的范围作出如下认定。

第一，保证责任不得超过主债务的合理范围。保证合同的目的旨在保障主债权的实现，因此，“保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务”。[4]对此，即使当事人在保证合同中约定大于主合同债务的保证责任，也应以从属性为遵循，将其缩减至主合同债务的范围。并且，还有观点进一步指出，在归责方式上，保证责任也应当与主债务关系相一致，当主债务约定债务人仅承担重大过失的责任时，保证人也仅对其重大过失负责。[5]这在《意大利民法典》中已经明确规定：“保证不得超过债务人应当承担的债务范围，亦不得附有重于主债务人的条件通过担保。”[6]

第二，保证人对从债务进行的赔偿，仅限于可控制、可预期的范围，排除惩罚性赔偿等其他不可预估的费用。《担保法》对属于保证责任范围的从债务作了列举式规定，如违约金、损害赔偿等。《法国民法典》的规定更具有普适性，“对主债务的无限制的保证，及于该主债务的所有附带债务”。[7]可见，保证责任包含了对从债务的赔偿，但是该条对保证人还应承担的“附带债务”却未作出进一步解释。在这一认定上，鉴于保证合同系单务合同、无偿合同的性质，有观点指出，“保证人的利益是法律优先考虑的对象”。[8]根据这一性质，保证责任所保障的从债务应有两方面的限制：其一，应限于根据主债务的性质和类型可以推断出来且其金额和费用可预估的部分，如债务人与债权人私自约定的利息、违约金就不构成保证债务的范围，以防止债权人和债务人约定高额的违约金欺诈保证人的道德风险；其二，应限于针对债务人的非惩罚性债务，“惩罚的前提是被惩罚人有过错，而保证人显然不符合这样的要求”。[9]《担保法》虽然对违约金系保证责任范围作出了规定，但仍应结合从债务、附带债务的属性，对个案中发生的从债务是否属于担保责任作出判断。

总体来看，保证责任以保障主债权的实现为核心，同时也为合理的从债权提供保障，但应将该从债权限定在可控、可预期的范围。结合前述对“从属性”概念的分析，以及保证责任的立法例，不难得出保证责任具有从属性的基本特征。本案中，当事人签订的《保证合同》第2条约定，“主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他应付费用”，从文义本身来看，该约定与《担保法》中保证责任范围的规定是一致的。因此，债务人进入破产程序后产生的破产费用是否属于保证责任范围，可以《担保法》的基本规则加以审视。

2.破产程序对保证责任的程序性影响与实体尊重。破产程序系总括清偿程序，虽然我国《企业破产法》规定了保证责任不受破产程序的影响，但债务人一旦进入破产程序，主债权的期限、范围发生变化，使得债权人对连带保证人权利的行使受到一定的影响。

第一，破产程序对保证责任的履行期限产生程序性的影响。主要表现为以下两个方面：其一，若破产程序导致债务加速到期的，保证人的保证责任也将因此提前到期，债权人可以直接向保证人主张权利；[10]其二，不论债权人是否已向债务人申报债权，其起诉要求保证人承担保证责任的，法院均应当受理。[11]但是，若债权人已经向债务人申报债权，为防止债权人双重受偿，最高人民法院作出了特别规定：“在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第1款第5项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”可见，虽然《企业破产法》规定保证责任不受和解、重整程序影响，但是在实际审判程序中，法院仍可能采取中止保证责任之诉以防止债权人双重受偿。

第二，破产程序可能改变保证责任的内容，主要表现为主债务和从债务的变更。①主债务可能因破产程序而改变。《企业破产法》第46条第2款确立了停止计息规则，这一规定是否也适用于保证人责任的减免，学界存在争议。司法实务中，已经有法院指出，在主债务不计息的情况下，保证责任也不应包含借款利息，保证人对该部分得以免责。[12]②从债务可能因破产程序而改变，尤其是“实现债权的费用”可能因破产程序的启动而增减。《企业破产法》规定，因破产程序而产生的管理人报酬等破产费用，由债务人财产随时清偿。表面来看，该条规定似乎与债权实现并无直接关系。但是，通过这一分配顺位的设计，一般债权的劣后属性导致破产程序所产生的费用实质构成债权人“实现债权的费用”，债权人因此未获清偿的部分最终将由保证人承担。(www.xing528.com)

需要特别指出的是，尽管破产程序会不可避免地对保证责任产生些许程序上的影响，但如果对《企业破产法》采取体系解释和目的解释的方法，可以发现破产程序并没有改变保证责任的内容实质。对此，可类比《企业破产法》对担保物权优先权保障的规定加以证明：其一，担保物权人在破产程序中仅就其“变现权”的行使受到一定限制，“但对担保财产变现后价款的优先受偿权并不停止行使”；[13]其二，担保责任的范围依物权法定原则，担保物权人若未在破产程序中获得足额清偿，还应该得到其他形式的公平补偿。《企业破产法》第87条规定，物权担保债权“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。有观点据此认为，“得到公平补偿”是指按月支付债权延期清偿的约定或法定利息。[14]可见，担保物权所保障的债务范围不宜因破产程序而改变。相比之下，尽管《企业破产法》并未对保证责任的限制作出特殊规定，但根据“尊重非破产法规范原则”，破产法“不应当、事实上也不能自行创设”[15]当事人的实体权利义务。因此，保证责任的认定应以《担保法》的相关规则为准，以保障债权的完全受偿为核心，其本质并不受破产程序的影响。

总体来看，债务人进入破产程序后，担保债权的实现将受部分程序性的限制，但是其实体内容并未改变，仍以保障债权的完全受偿为核心。本案中，原告正是以其债权未在重整程序中得到完全清偿为由要求保证人承担保证责任。对此，应以《担保法》中的相关规则来判断该破产费用、管理人报酬是否属于保证责任范围内的费用。

3.破产程序对保证责任从属性的有限突破。独立担保的出现，引出了保证责任的从属性能否被突破的问题。在破产法领域，《企业破产法》的相关规定已开始对保证责任的从属性加以突破。

第一，从立法内容来看，我国《企业破产法》承认了保证责任具有独立性。依据《企业破产法》第124条[16]的规定，债务人破产时，债权人通过破产程序未能实现的债权，保证人仍然承担清偿责任。且依《企业破产法》第92条第3款[17]、第101条[18]之规定，债权人对保证人享有的权利不受重整计划或和解协议的影响。《企业破产法司法解释三》第5条第2款[19]关于一方获得破产清偿，另一方债权额不作调整的规定，似乎都在说明债务人于破产、重整、和解程序中，保证责任的从属性有所突破，其范围与数额可大于主债务。对以上条文进行归纳总结，不难发现，破产程序中的权利义务让步、重新构建，并没有将其效力扩大至保证责任。显然，《企业破产法》实际上已经阐明，保证人的责任并不会因破产程序而获得任何减免。“破产程序的法律效力不是消灭全部破产案件所涉及的债权债务关系，而是切断包围债务人的全部债权债务关系。”[20]有学者认为上述规定基于破产程序的特殊要求，对保证责任的从属性明确予以限制，可以视为担保责任从属性受限的一个特例。[21]保证责任在破产案件中的这一特点，对维护当事人的权利是非常有必要的。因为，在主债务人破产时，债权人享有先直接向保证人追偿的选择权，则保证人此时承担的保证责任应该是《担保法》规定的全部保证责任，这原本就是其分内之事。[22]

第二，从法律的价值取向来看，《担保法》的首要价值是保护债权人，而非保证人，《企业破产法》对此应予尊重。担保的首要价值目标是确保债权的实现，用法经济学的观点来说，出借人在自由市场中并无法获取借款人的信誉资质，故借款人通过提供抵押（或第三人保证）来弥补信息上的不对称，以此获得资金融通。《担保法》在一定程度上确实也保护保证人的利益，如关于保证期限的规定等，但这并不能否认其保护债权人利益的基本立场。具体到《企业破产法》上来，破产程序实际上是免除债务人的一部分清偿压力，但这免除的部分恰巧是保证责任价值得以体现的根本之所在。换言之，如果债权人明知自己的债权在债务人破产后，实际所得的债权额并不会因保证人的存在而获得任何增加，那么此时保证的设立将会极大增加社会成本，且不会产生任何社会效益，这与法的基本精神和价值是违背的。

综上，我们认为破产程序下保证责任的从属性应受到适当限制。从债权人实现债权的角度来看，连带担保人始终负有全面偿还债务的义务，受破产程序影响，担保人或许承担了比其本应当承担的保证责任份额更大的责任，然而破产已经成为市场经济中普遍存在的商业风险，担保制度正是分散这种风险的有效工具。