大陆法系中的德国代表破产疑难案例研习报告

以德国为代表的大陆法系国家，如日本、意大利等国对破产原因的规定均采概括主义，且标准基本相似，其中又以德国立法最为全面和严密——德国现行破产立法于1999年1月1日生效，该法明确将破产原因分为三种类型：一般财产原因，即支付不能；特殊原因，即濒临支付不能；以及法人特殊原因，即资不抵债。[12]其中“支付不能”，即“债务人不能履行到期支付义务”，作为破产程序的一般开始原因，被列入了第17条第1款。[13]“支付不能”指债务人因丧失清偿能力而无法偿还到期债务的客观财产状况，其法律着眼点是能否正常维系债务关系。具体而言，其构成要件有四：其一，债务人欠缺清偿债务的能力；其二，债务人不能清偿的是已届偿还期限，且债权人提出清偿要求的无争议或已具有确定力的债务；其三，债务类型不限于金钱支付的标的，但必须是能以金钱清偿的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法受偿，宣告破产无实际意义；其四，债务人对全部或主要债务在相当期限内或可预见的相当期限内持续性、一般性地不能清偿，而不是因一时资金周转困难出现的暂时中止支付。其中，对于第一项要件“债务人欠缺债务能力”标准的确定，将决定德国的破产法体系中是否存在破产挑拣申请权。[14]对此，传统理论认为，清偿债务能力由资金、信用（借新债换旧债或延期还债）和生产力（劳务、服务清偿）组成，因而欠缺清偿债务能力是指债务人的财产、信用和能力均不足以清偿债务。另从大陆法系国家对于“信用”一词的适用和发展路径来看，可以确定其内涵应指“为得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法”，“一方是否通过信贷与另一方做交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计”。[15]而从法律效果来看，连带责任人的存在无异于为债务人的债务提供了相应担保，使得债务具有履行的可能。

此外，针对“资不抵债”这一破产原因，德国法也作出了补充规定。《德国破产法》第19条第2款规定，当债务人财产不能满足现存所有债务时，便构成资不抵债。但如果依据特定情况，可以确定继续经营企业具有极大的盈利可能性，则在评估债务人财产时，应考虑企业继续经营的价值。之所以作此规定，是因为德国的中小企业在很大程度上依赖银行贷款，而德国学者认为，不能仅仅因为某个企业主要以信用贷款运作就将这一健康的企业从市场中清除出去。[16]同样地，无论是因连带债务人的存在为债务人提供了担保，还是连带债务人可能的偿债行为对债务人经营状况的直接影响，连带债务人的偿债能力都可以在一定情况下被纳入对债务人经营价值的考量范畴。(www.xing528.com)

基于上述两点可推知，尽管德国法并未明确承认或否认债权人的破产挑拣申请权，但立法并未排除在判断债务人是否满足破产原因时，将连带债务人偿债能力作为具体的影响因素之一予以考察的基础。故应当认为，当存在连带债务人时，德国法下的债权人申请债务人破产时，并不享有破产挑拣申请权。