租赁行为和犯罪关联：法律分析

本书中的租赁行为，主要是指租赁房屋的行为，其作为十分常见的日常生活行为，往往对他人实施犯罪起到促进作用，因而也属于中立帮助行为范畴。我国有关民事法律从租赁合同角度对该行为进行规范调整，住房和城乡建设部也于2010年颁布《商品房屋租赁管理办法》，从行政管理角度对房屋租赁行为进行管理。但上述法律规定均侧重于调整房屋租赁合同效力、规范市场经营等方面，并不涉及刑事责任问题。而我国刑法及司法解释中零散地分布着涉及房屋租赁行为的刑事责任规定，如在容留他人吸毒罪、容留卖淫罪及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条中均包含了对提供场地行为的刑事规制。^[183]但除了上述法律规定外，对于明知他人将要实施犯罪还向其出租房屋的行为是否构成犯罪，在各国的刑法理论与实务中同样存在不同意见：在美国，曾经将一名明知他人将用其出租的房屋进行赌博仍予以出租房屋的房东，判决为帮助和教唆赌博罪。但在德国，学者们却认为：“为卖淫人员所提供食物、供应水电气、提供交通工具、提供房屋租赁，或者提供其他生活保障，因为属于基本生活的物质供应，不构成可罚的帮助犯。”^[184]而我国司法实践中，除上述罪名外，还经常出现将向实施电信诈骗、开设赌场、利用邪教破坏法律实施等犯罪的犯罪嫌疑人出租房屋的人认定为帮助犯的情况，如在朱某某污染环境案中，被告人张某某在明知加工金属挂件脱漆工艺无法通过环保部门审批的情况下，将其所有的位于上海市青浦区赵巷镇的一车间租赁给被告人朱某某从事金属挂钩脱漆工艺，被告人朱某某将脱漆产生的废水未经处理通过渗坑排放，造成环境污染。经环保部门对上述废水采样检测后显示污染因子PH值＜1，属危险废物。张某某被认定为污染环境罪的共同犯罪。^[185]可见，在我国司法实践中，出租房屋构成帮助犯并没有犯罪类型的限制。

实际上，关于租赁房屋的中立行为存在两种情形：一是在出租时即明知或者可能知道所出租的房屋将被用于犯罪还出租的；二是在出租后才发现所出租的房屋被用于违法犯罪而继续出租的情况。这两种情况下的刑事责任认定与行为的义务存在密切的对应关系，第一种情形下刑事责任的存在以行为人具有对承租人是否实施犯罪的事先审查义务为前提，第二种情形下刑事责任的存在以行为人具有对承租人犯罪阻止义务为前提。在第一种情形下，有人认为，此时房屋所有人对他人犯罪意图具有明知，其完全可以选择不出租房屋却继续出租，在主观上具有明显的故意，在客观上必然增加正犯制造的禁止危险，因此构成帮助犯。笔者不以为然，房屋出租者是出租时就认识到承租者意图实施犯罪，还是出租后发现房屋实际被用于犯罪，均不影响对出租者刑事责任的认定。如前所述，房屋并不是产生危险的来源，作为房屋的所有人在对外出租房屋时并不会因此而产生危险源的监管义务，且我国法律也没有赋予公民在经济往来过程中负有对犯罪人事先审查的义务。同时，承租房屋一般也不属于犯罪的核心事实，只不过为犯罪人提供遮风避雨的休息场所而已。因此，原则上房东出租房屋的行为不具有犯罪意义的关联，应否认制造或增加了法所不允许的危险，不应评价为帮助行为。但是，并不是在任何情况下的房屋租赁行为都一律不构成犯罪。对此，我们应从客观归责角度来判断房屋租赁行为是否制造或增加了法所不容许的危险，如出租者明知房子将被承租者用于实施卖淫活动的场所或者用于供多人吸食毒品等，存在科以刑罚处罚的必要，因为在这种情况下房屋的出租明显使得上述犯罪实施更加容易，且特定的场所是上述犯罪实施的必要条件，租赁房屋作为犯罪的重要组成部分，与正犯行为具有犯罪意义上的关联，属于制造了法所不容许的危险，对其应进行结果归责。另外，如果出租者在租房过程中实施了特别适合承租人犯罪的行为，如为了他人组织卖淫更加方便，将房屋改造成隔断式，由于具有了十分明显的犯罪意义关联，也应按照犯罪处理。但是，在归责的方式上，由于我国《刑法》明文规定了容留卖淫罪、容留吸毒罪，因此上述出租行为凡是符合刑法分则规定的，均应按照分则有关罪名处罚；而《刑法》中没有明文规定的，可以考虑按照帮助犯处理。综上所述，上述朱某某污染环境案中，被告人张某某仅是为实施污染环境犯罪的人提供了房屋，出租房屋行为与污染环境的正犯行为之间不具有直接关联，没有增加正犯行为的禁止危险，法院认定其构成污染环境罪的帮助犯值得商榷。

关于第二种情形，司法实践中存在这样的判例：2018年4月初，被告人曾某将自己位于鹤山市鹤城镇鹤城工业三区的房屋出租给被告人陈某某，约定每月租金2000元。5月份开始，被告人陈某某在该出租屋内摆放麻将台供他人打麻将方式赌博，从中抽水获利。同年8月初开始，陈某某又组织他人在该出租屋内利用扑克牌以赌“三公”的形式进行赌博，从中抽水渔利，并雇佣他人看风。后曾某在收取租金时得知陈某利用其房屋开设赌局，但为了多获得经济利益，继续将房屋租给陈某某，并要求增加租金，以每晚200元的标准收取租金。同年9月份，鹤山市公安局民警查处该场所，当场抓获各被告人，缴获巨额赌资。法院认为，被告人曾某明知他人开设赌场还为其提供场所，构成开设赌场罪的帮助犯。^[186]本案中，由于被告人曾某在签订租赁合同时并不知道他人意图实施犯罪，根据“罪过与行为同时存在”理论，出租行为本身不构成犯罪。关键在于当曾某后来得知陈某某开设赌场后不但不停止租赁反而继续出租的行为，是否具有刑事可罚性。本书认为，陈某某开设赌场已经创设了法所禁止的危险，曾某虽然不具有阻止犯罪的义务，但是其完全可以终止出租房屋，他却在明知情况下继续出租，该行为对于陈某某得以继续实施犯罪而言具有重要作用，且提供场地与开设赌场的正犯行为之间又具有犯罪意义的重要关联。因此，曾某的行为在客观上增加了法所不容许的危险。同时，曾某要求提高租金的行为，明显超出了社会相当性，也表明其对他人利用自己房屋实施犯罪行为的默许与放任，其行为丧失了日常中立性。因此，曾某的行为构成开设赌场罪的帮助犯。

【注释】

[1]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。

[2]［日］山中敬一：“中立的行为的帮助可罚性”，载《关西大学刑法论集》2006年第56卷1号。转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第176页。

[3]参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第176～177页。

[4]《公安部、信息产业部、商务部等关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知》（公通字〔2008〕14号）（以下简称《通知》）由公安部、信息产业部、商务部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、中国银行业监督管理委员会、国家邮政局于2008年2月26日发布。该《通知》规定：违禁品是国家规定限制或禁止生产、购买、运输、持有的枪支弹药、爆炸物品、剧毒化学品、窃听窃照专用器材、毒品、迷药、管制刀具等物品。该《通知》进一步强调：违禁品网上非法交易活动严重干扰市场经济秩序，危害国家和社会安全，侵害人民群众合法权益，整治违禁品网上非法交易活动，既是保障互联网健康发展的必然要求，也是维护国家安全、社会和谐稳定的重要举措。

[5]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第177页。

[6]《刑法》第355条第1款规定：“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”

[7]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第180页。

[8]参见郭玮：“中立的帮助行为司法犯罪化的标准探讨”，载《西部法学评论》2018年第1期。

[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第425页。

[10]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第181页。

[11]参见［英］安德鲁·阿什沃斯：《刑法的积极义务》，姜敏译，中国法制出版社2018年版，第113页。

[12]参见江溯：“论美国刑法上的共犯——以《模范刑法典》为中心的考察”，载陈兴良主编：《刑事法评估》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第140页。

[13]关于套路贷犯罪集团的犯罪事实，青海省西宁市城中区人民检察院起诉书指控：2017年5月青海合创汇中汽车服务有限公司成立以来，采取欺骗、恐吓、威胁、滋扰纠缠、诉讼等手段多次实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动。以“利息低、无抵押、放款快”为名招揽客户，在与被害人签订空白格式合同前只告知需收取利息、GPS等少部分费用而向被害人隐瞒还需收取平台服务费、贷后管理费、业务办理费、放贷手续费等各种名义的费用，在贷款人不知情的情况下，以收取上述各种费用的名义扣减贷款，使被害人实际收到的贷款本金远低于合同约定的贷款数额，非法获利180万余元。参见青海省西宁市城中区人民检察院中检公诉刑诉〔2019〕34号起诉书。

[14]关于认定林某青构成敲诈勒索罪和诈骗罪的犯罪事实，起诉书指控：2017年7月，林某青被青海合创公司聘为法律顾问，通过向法院提起诉讼方式对被害人实施敲诈勒索。林某青作为青海合创公司的法律顾问，应该认识到青海合创公司超范围经营放贷、利息在本金中扣除、高额索要利息等违法行为，在其与青海合创公司签订的《常年法律顾问合同》中约定“一年三次去派出所参与调解”，这表明林某青明知公司在催收中会有打架斗殴的违法行为，并参与调解。青海合创公司还将林某青作为法律顾问的铭牌摆放在该公司催收部，对内部员工和外部客户产生心理“强制作用”，这对青海合创公司这一“恶势力犯罪集团”起到了帮助作用。此外，林某青还协助其他被告人通过向法院提起诉讼方式勒索被害人罗某，数额较大。综上，起诉书认定林某青为该“套路贷”恶势力犯罪集团的重要成员，应以诈骗罪、敲诈勒索罪追究其刑事责任。参见青海省西宁市城中区人民检察院中检公诉刑诉〔2019〕34号起诉书。

[15]参见青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103刑初59号刑事裁定书。

[16]参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第192～194页。

[17]《律师法》第29条规定：“律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。”

[18]《律师法》第39条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”

[19]参见陈瑞华：“论辩护律师的忠诚义务”，载《吉林大学社会科学学报》2016年第3期。

[20]关于律师的法律定位，在有关律师的法律规定中先后经历了“国家法律工作者”“为社会提供法律服务的执业人员”“为当事人提供法律服务的执业人员”的变化，现行《律师法》中规定为“为当事人提供法律服务的执业人员”。

[21]《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”

[22]参见刘蕾：“保密义务与真实义务之间的较量——兼论我国辩护律师保密特权制度的完善”，载《西北大学学报》（哲学与社会科学版）2014年第1期。

[23]《套路贷意见》第5条第3款规定：上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

[24]我国《刑法》中的“运输”行为，一般应从广义角度进行理解，如《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第65条第2款规定，“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。

[25]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

[26]《刑法》第244条第2款规定：“明知他人实施前款（强迫劳动罪，笔者注）行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”

[27]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

[28]参见张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第60页。

[29]参见黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2017）黑0108刑初160号刑事判决书。

[30]参见湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第20号刑事判决书。

[31]所谓“二次违法性”理论，是指行为严重违反非刑法的前置法和刑法才能确定为犯罪的理论。刑法只能在行为人违反其他部门法又违反刑法，即存在二次违法的情况下才能介入，只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护。参见郭华：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第102页。

[32]该案例改编自真实案件，原案参见辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112刑初407号刑事判决书。

[33]参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01刑终126号刑事判决书。

[34]这里的法律规定主要是2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（现行有效）和2003年《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕21号）（现已失效）。

[35]该案例改编自真实案件，原案参见广西壮族自治区岑溪市人民法院（2010）岑刑初字第71号刑事判决书。

[36]参见陈洪兵：“质疑经济犯罪司法解释共犯之规定——以中立行为的帮助理论为视角”，载《北京交通大学学报》（社会科学版）2010年第3期。

[37]参见河南省林州市人民法院（2017）豫0581刑初1239号刑事判决书。

[38]互联网金融实质上是传统金融活动的互联网化，其本质仍是金融而不是互联网，因此，本书在此处对其进行探讨，而不将其置于后文的“网络平台刑事责任”部分。

[39]参见郭华：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第26页。

[40]如银监会（已撤销）、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门联合印发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网络借贷暂行办法》）第9条第（二）项规定：“网络借贷信息中介机构应当履行下列义务：……（二）对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核。”

[41]参见吴鸣：“互联网金融创新背景下第三方支付中立帮助行为研究”，载《财会月刊》2019年第4期。

[42]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第579～580页。

[43]参见胡增瑞：“互联网金融时代的刑法应对”，载刘宪权主编：《刑法学研究》（第11卷），上海人民出版社2014年版，第115页。

[44]《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”笔者所在的直辖市，5年以来没有一起以虚假广告罪判决的案件。

[45]《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

[46]参见杨曙光：“对虚假广告罪适用难的理论思考”，载《人民检察》2017年第13期。

[47]例如，最高人民法院于2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款中规定：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚……”该条第2款规定：“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

[48]参见辽宁省建平县人民法院（2018）辽1322刑初174号刑事判决书。

[49]日本大阪高等裁判所1986年10月21日判决，载《判例时报》第630号，第230页。转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第205～206页。

[50]《广告法》第28条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

[51]魏则西，1994年出生，西安电子科技大学2012级学生。2014年4月，他被确诊为腹壁滑膜肉瘤三期，这是一种生存率极低的恶性软组织肿瘤。魏则西父亲和亲戚通过百度找到了一种名为DKCIK的生物免疫疗法。2014年9月～2015年7月，魏则西在北京武警二院共接受了4次这一号称源自美国斯坦福大学、全球先进的疗法，但其就诊的诊室实为北京武警二院承包给莆田系医院的。专家指出，魏则西所用的DK－CIK免疫疗法，实质上是一种非特异性的抗肿瘤技术，对滑膜肉瘤效果有限甚至可以说是失败的。2016年4月12日，魏则西在家中去世，终年22岁。之后，相关部门组成的联合调查组进驻百度和北京武警二院。2016年5月9日，调查结果发布，认定百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题，必须立即整改，要求建立以信誉度为主要权重的排名算法，并建立完善先行赔付等网民权益保障机制。调查组同时认定，武警二院存在科室违规合作、发布虚假信息和医疗广告误导患者和公众等问题。

[52]参见孙道萃：“虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路”，载《法治研究》2018年第2期。

[53]参见福建省福州市中级人民法院（2019）闽01刑终1413号刑事裁定书。

[54]《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”

[55]《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”

[56]参见杨达：“经济纠纷中民刑交叉的冲突与弥合——兼谈银行业理财合同的涉刑审理”，载《社会科学家》2019年第8期。

[57]参见金首峰：“向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性？”，载《江苏法制报》2006年12月13日，第3版。

[58]改编自真实判例，原案案情参见：天津市西青区人民法院（2015）青刑初字第0047号刑事判决书。

[59]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。

[60]关于见危不救罪国外立法规定，可参见吴浩：“域外刑法的见危不救罪及其对中国刑事立法的启示”，载《大连海事大学学报》（社会科学版）2018年第4期。

[61]参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第218页。

[62]参见朱玲凤：“避风港原则在电子商务侵犯商标权中适用的根据”，载张平、黄坤嘉主编：《网络法律评论》，北京大学出版社2012年版，第92～93页。

[63]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第32页。

[64]参见杨立新：“网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第1期。

[65]参见吕英杰：“论知识产权犯罪中网络服务商的刑事责任”，载《现代法治研究》2018年第4期。

[66]于冲：“网络平台刑事合规的基础、功能与路径”，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。

[67]所谓“守门人”制度，是网络平台责任制度中一种间接网络执法的机制，是实现互联网治理的中枢制度。具体来讲，就是通过法律给各种网络服务平台施加一定的法律责任，激励网络平台利用其自身的技术和商业模式所产生的规制能力阻断不良信息和识别违规用户，从而间接规制用户行为。凯阿克曼总结了衡量强制“守门人”制度合理性的四个标准：第一，严重的违法行为无法通过直接的法律处罚来制止；第二，“守门人”行为的市场激励的缺失或不足；第三，“守门人”能够有效可靠地阻断违法行为，无论该违法行为人的个人偏好和市场激励如何；第四，“守门人”能够通过付出合理的成本来阻断违法行为。参见魏露露：“网络平台责任的理论与实践——兼议与我国电子商务平台责任制度的对接”，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2018年第6期。

[68]参见孙道萃：“网络直播刑事风险的制裁逻辑”，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2017年第11期。

[69]《性侵儿童保护法》第604条规定，向公众提供电子通讯服务或远程计算机服务的网络服务提供者在知道相关儿童色情内容的情况后，应当尽快向主管检察机关报告。否则，第一次故意不报告将会被处以最高5万美元的罚款，第二次不报告将会被处以最高10万美元的罚款。参见王华伟：“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。

[70]《知识产权刑事案件解释》第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”

[71]《办理赌博案件解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。又如，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”

[72]《淫秽电子信息案件解释（二）》第6条第1款规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”

[73]参见王华伟：“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。

[74]See JUDGMENT OF THE COURT（Third Chamber），24 November 2011.转引自刘艳红：“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反思与批判”，载《政治与法律》2016年第12期。

[75]参见范君：“快播案犯罪构成及相关审判问题——从技术判断行为的进路”，载《中外法学》2017年第1期。

[76]参见王华伟：“避风港原则的刑法教义学理论建构”，载《中外法学》2019年第6期。

[77]参见邹兵建：“网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试”，载《中国法律评论》2020年第1期。

[78]《食品安全法》第61条规定：“集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当依法审查入场食品经营者的许可证，明确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门。”第62条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”

[79]徐可：“互联网平台的责任结构与规制路径——以审查义务和经营者责任为基础”，载《北方法学》2019年第3期。

[80]参见涂龙科：《网络交易视阈下的经济刑法新论》，法律出版社2017年版，第153页。

[81]参见刘仁文、张慧：“刑罚修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议”，载《人民法院报》2015年8月12日，第6版。

[82]参见王华伟：“避风港原则的刑法教义学理论建构”，载《中外法学》2019年第6期。

[83]参见李怀胜：“网络空间中的技术过失行为初论”，载《政法论坛》2011年第3期。

[84]参见谭淦：“监督过失的一般形态研究”，载《政法论坛》2012年第1期。

[85]参见曹菲：《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》，法律出版社2013年版，第9页。

[86]参见刘宪权：“人工智能时代的刑事风险与刑法应对”，载《法商研究》2018年第1期。

[87]参见王华伟：“网络服务提供者的刑法责任比较研究”，载《环球法律评论》2016年第4期。

[88]参见皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日，第B4版。

[89]《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第286条之一第1款规定的‘网络服务提供者’：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。”

[90]参见周光权：“网络服务商的刑事责任范围”，载《中国法律评论》2015年第2期。

[91]参见王华伟：“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。

[92]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑终633号刑事裁定书。(www.xing528.com)

[93]参见吴舟：“论我国网络犯罪刑法规制体系的立法完善”，载张平、黄绅嘉主编：《网络法律评论》，北京大学出版社2012年版，第150页。

[94]参见俞小海：“P2P网络借贷平台的刑事责任问题研究”，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2015年第5期。

[95]参见王华伟：“避风港原则的刑法教义学理论建构”，载《中外法学》2019年第6期。

[96]参见广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305刑初1673号刑事判决书。

[97]360云盘服务转型公告称：由于云盘存储的私密性，管理的复杂性，部分不法分子利用360云盘存储传播盗版、淫秽色情信息等非法文件从事违法犯罪活动，严重侵犯版权人的合法权益，更给社会带来了巨大的危害，在未找到安全解决这些问题的方案之前，决定停止云盘个人版服务。

[98]吴沈括、何露婷：“网络缓存的法律认定及其规制——以快播案为分析视角”，载《财经法学》2019年第5期。

[99]参见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书。

[100]参见刘艳红：“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”，载《法商研究》2016年第3期。

[101]参见王莹：“网络信息犯罪归责模式研究”，载《中外法学》2018年第5期。

[102]参见刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期。

[103]参见罗世龙：“网络帮助行为的刑事归责路径选择”，载《甘肃政法学院学报》2018年第4期。

[104]参见王华伟：“网络语境中帮助行为正犯化的批判解读”，载《法学评论》2019年第4期。

[105]如2009年8月修正的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条规定：“……从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告……”2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”

[106]改编自真实案件，原案件参见江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102刑初585号刑事判决书。

[107]参见孙道萃：“网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径”，载《东方法学》2017年第3期。

[108]涉及互联网平台等网络服务提供者法律责任的规定，在法律层面，全国人大常委会先后颁布了《关于加强网络信息保护的决定》《刑法修正案（九）》以及《中华人民共和国网络安全法》；在行政法规层面，国务院也先后颁布了《互联网信息服务管理办法》《信息网络传播权保护条例》等。此外，公安部、国家广电总局、信息产业部、文化部等部委在相关部门规章中也有对网络服务提供者的义务和责任的规定，最高人民法院也通过了一系列的司法解释，在事实上也提供了大量关于网络服务提供者法律责任的规定。

[109]参见皮勇、汪恭政：“网络金融平台不作为犯的刑事责任及其边界——以信息网络安全管理义务为切入点”，载《学术论坛》2018年第4期。

[110]参见李本灿：“拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读”，载《法学论坛》2017年第3期。

[111]参见杨彩霞：“多元化网络共犯行为的刑法规制路径体系之重构”，载《法学家》2019年第2期。

[112]参见江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412刑初1196号刑事判决书。该判决显示：在被告人曾某某等人诈骗案中，法院认为被告人陈某主观上存在明知被告人曾某某等人实施电信网络诈骗犯罪的故意，却仍提供改号软件、通话线路等技术帮助，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪的共同犯罪；而被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。从判决上看，陈某和张某某均是明知他人实施犯罪而为其提供改号软件等技术帮助，主观上均没有达到对曾某某等人具体犯罪事实确切知道的程度，均是认识到改号软件会被用于实施诈骗犯罪，因此，二人无论是主观明知还是客观行为上都没有显著的、实质性区别，却分别被认定为诈骗罪的共同犯罪和帮助信息网络犯罪活动罪，足以反映出司法实践中对网络服务提供者共犯责任模式与共犯正犯化模式认识上的模糊和困惑。

[113]参见车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析”，载《法学》2015年第10期。

[114]参见涂龙科：《网络交易视阈下的经济刑法新论》，法律出版社2017年版，第197页。

[115]参见徐明：“避风港原则前沿问题研究——以‘通知－删除’作为诉讼前置程序为展开”，载《东方法学》2016年第5期。

[116]本案的主要案情为：2009年年底，被告人张某雄申请注册网站域名后设立www.1000ys.cc网站（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张某雄未经著作权人许可，通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为www.1000ys.cc网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某雄在www.1000ys.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。2010年2月，被告人张某雄加入“百度广告联盟”，由“百度广告联盟”在其设立的www.1000ys.cc网站上发布各类广告，从而获取广告收益。经鉴定，www.1000ys.cc网站链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。参见上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决书。

[117]持该种观点的学者主要是陈洪兵教授，参见陈洪兵：“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”，载《东北大学学报》（社会科学版）2009年第3期。

[118]参见林清红、周舟：“深度链接行为入罪应保持克制”，载《法学》2013年第9期。

[119]参见欧阳本祺：“论网络时代刑法解释的限度”，载《中国法学》2017年第3期。

[120]网络链接可以分为普通链接和深度链接，前者直接跳转至被链接网站的首页，完整显示被链接网站的内容，属于合法行为；后者则回避了被链接网站的首页，直接链接到媒体文件的所在地址。

[121]参见刘宪权：“论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用”，载《政法论坛》2015年第6期。

[122]参见徐松林：“视频搜索网站深度链接行为的刑法规制”，载《知识产权》2014年第11期。

[123]参见孙万怀：“慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质”，载《政法论坛》2015年第1期。

[124]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第338～339页。

[125]参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第6662号民事判决书。

[126]参见北京市海淀区人民法院2015海民（知）初字第40920号民事判决书。

[127]参见欧阳本祺、罗玮：“深度链接应属侵犯著作权罪中的发行”，载《检察日报》2018年10月21日，第3版。

[128]参见余秀宝：“视频聚合APP‘深度链接’行为性质的司法认定——以司法实践中的热点案例为分析素材”，载《社会科学动态》2018年第3期。

[129]参见李源粒：“网络安全与平台服务商的刑事责任”，载《法学论坛》2014年第6期。

[130]有学者将我国《刑法》中的传播行为作出如下分类：（1）煽动、惑众类，如第103条、第105条、第249条、第373条、第378条、第433条。分则条文用语为“煽动”“造谣惑众”“动摇军心”。（2）造谣并加以散布类，如第181条、第221条、第222条、第246条、第291条之一。分则条文用语为“编造并传播”“捏造并散布”“故意传播”等。（3）出版、复制、发行、传播类，如第217条、第250条、第363条、第364条。分则条文用语为“复制发行”“出版”“制作”“出售”“传播”等。（4）泄露类，如第398条。（5）非法获取类，如第111条、第282条。参见李源粒：“网络安全与平台服务商的刑事责任”，载《法学论坛》2014年第6期。

[131]参见曾莉、陈晴：“搜索引擎服务商著作权侵权问题探析”，载《重庆理工大学学报》（社会科学版）2018年第5期。

[132]参见徐松林：“视频搜索网站深度链接行为的刑法规制”，载《知识产权》2014年第11期。

[133]参见张巍：《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年版，第211页。

[134]参见张巍：《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年版，第212～213页。

[135]如《互联网信息服务管理办法》第16条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第15条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”同时，该办法第20条还规定：“制作、复制、发布、传播本办法第15条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，……”

[136]具体可参见上海市宝山区人民法院（2018）沪0113刑初1606号刑事判决书、广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初250号刑事判决书、河南省光山县人民法院（2018）豫1522刑初220号刑事判决书、广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105刑初633号刑事判决书、河南省永城市人民法院（2019）豫1481刑初498号刑事判决书、河南省新野县人民法院（2017）豫1329刑初556号刑事判决书、河南省三门峡市中级人民法院（2018）豫12刑终271号刑事裁定书、云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112刑初541号刑事判决书、四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724刑初161号刑事判决书、河南省永城市人民法院（2019）豫1481刑初663号刑事判决书、广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803刑初266号刑事判决书，等等。

[137]具体可参见四川省自贡县人民法院（2015）荣刑初字第54号刑事判决书、浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329刑初46号刑事判决书、广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405刑初38号刑事判决书、安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191刑初142号刑事判决书、安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111刑初885号刑事判决书、湖南省郴州市湖北区人民法院（2018）湘1002刑初268号刑事判决书。

[138]参见全国人大常委会法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第592页。

[139]参见孙中梅、赵康：“试论提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的实然适用与应然展望”，载《中国检察官》2012年第1期。

[140]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定：“具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第285条第3款规定的‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。”

[141]参见周道鸾等主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第705页。

[142]参见郭树正：“非法经营VPN类业务定性问题研究”，载《中国检察官》2019年第2期。

[143]参见梅礼匀：“提供VPN‘翻墙’服务的行为如何定性”，载《人民检察》2019年第6期。此外，2017年1月17日发布的《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》规定：“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。”

[144]参见刘艳红：“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反恐与批判”，载《政治与法律》2016年第12期。

[145]北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书。

[146]周详、覃业坤：“快播案一审判决的刑法教义学分析——与几位方家的商榷”，载《北京理工大学学报》（社会科学版）2018年第3期。

[147]参见范君：“快播案犯罪构成及相关审判问题——从技术判断行为的进路”，载《中外法学》2017年第1期。

[148]参见孙道萃：“网络片面共同犯罪的制裁边界：兼议‘快播案’”，载《浙江工商大学学报》2016年第4期。

[149]参见高艳东：“不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起”，载《中外法学》2017年第1期。

[150]一审判决在“判决理由”部分列举了七点认定快播公司及王某等被告人构成传播淫秽物品牟利罪的理由，其中论证构成不作为犯罪的理由包括三点，分别如下：第一，快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，快播公司必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。第二，……第三，……第四，快播公司具备承担网络安全管理义务的能力。证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿。第五，……第六，本案不适用“技术中立”的责任豁免。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。第七，……参见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书。

[151]站长是指通过快播公司研发的建站发布视频工具软件QSI上传视频的网络用户。

[152]参见周光权：“犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究”，载《中外法学》2017年第1期。

[153]参见周光权：“犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究”，载《中外法学》2017年第1期。

[154]参见陈兴良：“快播案一审判决的刑法教义学评判”，载《中外法学》2017年第1期。

[155]参见张明楷：“快播案定罪量刑的简要分析”，载《人民法院报》2016年9月14日，第3版。

[156]2010年《淫秽电子信息案件解释（二）》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……”

[157]参见陈兴良：“快播案一审判决的刑法教义学评判”，载《中外法学》2017年第1期。

[158]参见高磊：“论P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角”，载《环球法律评论》2017年第5期。

[159]See Harvard Law Review Association，Secondary Liability，Harvard Law Review，vol.119，2005，p.375.转引自高磊：“论P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角”，载《环球法律评论》2017年第5期。

[160]参见［韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第489页。

[161]参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第10、21页。

[162]参见王肃之：《网络犯罪原理》，人民法院出版社2019年版，第333页。

[163]参见陈洪兵：“作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例”，载《法治研究》2017年第1期。

[164]参见吕翰岳：“作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[165]参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第210～211页。

[166]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第582页。

[167]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第148页。

[168]参见吕翰岳：“作为与不作为区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[169]参见张明楷：“快播案定罪量刑的简要分析”，载《人民法院报》2016年9月14日，第3版。

[170]参见范君：“快播案犯罪构成及相关审判问题——从技术判断行为的进路”，载《中外法学》2017年第1期。

[171]参见周详、覃业坤：“快播案一审判决的刑法教义学分析——与几位方家的商榷”，载《北京理工大学学报》（社会科学版）2018年第3期。

[172]参见陈兴良：“快播案一审判决的刑法教义学评判”，载《中外法学》2017年第1期。

[173]参见吴沈括、何露婷：“网络缓存的法律认定及其规制——以快播案为分析视角”，载《财经法学》2019年第5期。

[174]参见河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑终308号刑事判决书。

[175]参见湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04刑终438号刑事裁定书。

[176]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

[177]参见［日］松生光正：“由中立的行为所进行的帮助（一）（二）”，载《姬路法学》1999年第27、28合并号。转引自陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期。

[178]See Vgl.Knut Amelung，Die Neutralisierung geschäftsmässiger Beitrage zu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestands，Festschrift für Gerald Grünwald，1999，S.21.转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第183页。

[179]［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第557页。

[180]参见安徽省高级人民法院（2004）皖刑终字第215号刑事裁定书。

[181]参见吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04刑终字100号刑事判决书。

[182]参见黑龙江省木兰县人民法院（2019）黑0127刑初102号刑事判决书。

[183]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”

[184]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第250页。

[185]参见上海市青浦区人民法院（2014）青刑初字第609号刑事判决书。

[186]本案改编自真实案例，原案参见广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初62号刑事判决书。