网络中立帮助行为的刑事责任研究

（一）“深度链接”服务提供者的刑事责任

深度链接，是指网络服务提供者将原本已经发布在网络上的文字、图片、视频等信息嵌入自己的平台上进行展示，使网络用户在无“跳转感知”的情况下获得所需要的内容。^[115]关于深度链接行为是否具有刑事可罚性、是按照正犯处罚还是共犯处罚的问题上始终存在较大争议：在司法实务界，被称为我国深度链接侵犯著作权刑事第一案的张某雄侵犯著作权案中，虽然法院判决被告人张某雄构成侵犯著作权罪，但是关于该案的争议却从未消弭。^[116]在刑法理论界，有学者认为深度链接行为属于中立帮助行为，并没有制造或增加法所不容许的危险，不应对其定罪处罚。^[117]有观点认为，深度链接并未直接侵犯现有知识产权的作品本身，是对侵权行为的一种帮助，但是由于网络空间中设链者与直接侵权者在意思联络上的特殊性，难以根据我国刑法认定为共同犯罪，但可以认定为片面共犯^[118]。有观点认为，不应将所有深度链接行为认定为犯罪，只有突破技术措施的深度链接才属于网络传播行为，构成侵犯著作权罪^[119]。还有人认为，深度链接行为已经具有了独立于共犯的属性，无论是运用共犯理论还是片面共犯理论都不能解决恶意链接行为所带来的司法困境，而深度链接行为已经具有了独立的属性，可以对其加以正犯化，共犯正犯化将成为今后的优先选择。

提供网络服务行为本身是以信息网络技术为核心的中性业务行为，互联网时代也确实应鼓励技术创新和发展，但新技术不应被用来实施违法犯罪行为。网络链接行为^[120]本身属于正常的网络服务行为，但社会生活中经常被用来实施侵犯知识产权等犯罪活动，既具有有益性又具有有害性，属于中立帮助行为。但深度链接行为却偏离了网络链接行为的业务相当性，以侵犯知识产权犯罪为例，深度链接虽不是直接对知识产权内容的复制，但也是一种传播信息的方式。在网络技术支持下，深度链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在一个网络平台上，由于网络平台与网络用户之间是“一对多”的关系，通过大量网络用户在该平台上的点击、浏览、下载等行为，深度链接行为的社会危害性产生了叠加、聚拢和倍增效应，其所造成的社会危害性显然要比单纯的直接复制或传播行为更为严重。同时，这个过程也生动地反映了网络服务提供者在整个违法犯罪过程中发挥作用之大，实际上已经处于整个违法传播链条的核心位置，显然具有了刑事归责的必要性。^[121]另一方面，近年来的民事诉讼案件表明，法院判处侵权方承担的赔偿数额对其因深度链接而获得的非法收入而言简直“不值一提”，根本不足以削弱其再实施侵权行为的经济基础，也不足以抑制其再实施侵权行为的动机。这种尴尬结果的出现足以表明，民事、行政等非刑事制裁措施已经不足以有力打击深度链接侵权行为，确有必要动用刑事制裁措施。^[122]但问题的关键在于，按照什么罪名来处罚深度链接行为，对此法律和司法解释并没有作出明确规定。我国《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪，但当犯罪对象为文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品时，本罪的实行行为必须是“复制发行”，深度链接行为显然与通常意义上的“复制发行”不同。但最高人民法院、最高人民检察院于2004年制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”可见，网络传播行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。接下来的问题就是，深度链接行为是否属于网络传播行为？

目前刑法学界对“传播”行为内涵存在不同理解，很多观点是在一开始便以链接行为根本不属于传播行为为理论论证出发点的，所以才会得出深度链接行为不构成犯罪或者仅成立帮助犯的结论。而深度链接是否属于诸如传播淫秽物品罪中的“传播”这一实行行为呢？争议的焦点实际上主要是两个方面：一是是否只有上传、共享等直接提供行为才属于“传播”？肯定的观点主要因袭于民事法律规范，在民事法律语境下，传播就是一种向外界提供作品的行为，而在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）（法释〔2020〕19号）第3条第2款中明确规定，上传、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式均属于提供行为，这其中并不包括链接行为。提供行为与链接行为的显著区别之一在于是否上传作品，链接只是像索引一样指引网络用户找到文件，客观上起到帮助提供文件者扩散的效果而已。否定观点认为，最高人民法院上述规定只能说明提供行为属于一种传播行为，但不能认为是唯一的传播方式，也不能否认其他行为也可以构成传播。提供行为是传播的最初阶段，而后续传播环节可能涉及多种不同类型的行为。传播行为的本质是扩大信息的被知悉范围，只要能够使公众直接获知该信息的任何方法、手段都属于传播行为，深度链接、P2P等网络服务提供行为，也具有导致公众与信息接触的功能，本质上属于一种网间的传播行为，这种行为使得信息被公众捕获并扩散，本身就是一种信息传播行为。^[123]二是传播行为是否要求对文件具有控制性？肯定的观点认为，传播行为中文件提供者对文件内容具有控制性，可以对文件进行增减、删改，而链接行为者无法对链接内容进行控制，一旦提供者将文件删除或者进行加密、收费，链接者便无法进行所谓的传播。而否定的观点则认为，传播并不以控制为前提和基础，是否能够实际控制所传播的文件并不能影响传播行为性质的认定。

实际上，上述肯定观点深刻地受到了民事法领域处理原则的影响，如在利用深度链接技术侵犯他人著作权的侵权案件中，司法实践中通常采取“服务器标准”，即认为“只有将作品上传或者以其他具有同样效果的方式将作品置于向社会公众开放的服务器上的行为，才属于传播行为，同样，侵权人也只有以上述方式才可能构成对他人享有知识产权作品的非法传播，才属于侵犯他人网络传播权的行为”^[124]。可见，该标准相对比较严格，强调侵权人须具备对作品存储的实际支配。但近年来随着网络侵犯知识产权行为多发，司法实践中对该原则的运用出现了一定的动摇，如有的案件^[125]中采纳了“用户感知标准”，即以网络用户在点播、浏览、下载网络信息文件时的认知为标准，由于网络用户点击深度链接地址时，并不会出现页面跳转、网络地址变更或显示被链接地址等情况，所以网络用户仍会认为其点播、浏览、下载的信息文件来自于设链网址，因此只要网络用户对于内容的来源产生了误认，就可以认定为属于“提供”内容行为，构成传播行为。同时，在有的案件^[126]中还采用了“实质替代标准”，即如果设链网站使网络用户产生误认、减少了被设链网站的访问量、广告收益等及造成其他损害后果，便认为深度链接实质改变了被设链作品的呈现方式，被设链网站被实质替代了，从而可以认为深度链接行为构成“提供”行为，符合“传播”所要求的本质要件。可以看出，在民事领域关于深度链接是否构成传播行为的认识正在发生变化，这对刑事法领域对深度链接行为的定性具有重要指引意义。对比三个标准，笔者倾向于在刑事司法中采纳“实质替代标准”，该标准通过对传播本质的实质考察并通过危害后果来加以限制，一方面克服了“服务器标准说”比较机械、会导致处罚范围相对过窄的弊端；另一方面又防止了“用户感知标准”过于模糊、可能造成处罚范围过大的弊端，从而有利于维护著作权人合法权利与网络服务经营自由之间的平衡。^[127]

笔者认为，深度链接行为属于传播行为，理由在于：第一，深度链接行为是否属于“提供行为”，也可以从受众对象角度考虑，“提供”的对向行为是“获取”，网络用户仅仅通过深度链接就可以点播、浏览、下载被链的信息文件，实现了直接获取的效果，即便该网络用户不知道也未进入被链的网址和文件的原始存储位置，这原本是不可能的，但由于深度链接行为的存在变为现实，所以认为深度链接行为向网络用户事实上“提供”了文件信息，将其认定为提供行为并不难以令人接受，从罪刑法定主义审视，也符合社会公众的预测可能性。^[128]第二，深度链接行为通过指引获取文件路径的方式，使得被上传、共享的文件被大量浏览、下载，实际上起到了扩散作用，从本质上具有了传播的实质属性。传播的本质就是扩散，无论是人人之间的点对点扩散，还是群体之间、平台之间的点面扩散、面面扩散，只要同样实现了信息的广阔范围内流动可能性和可知性，就都属于传播行为。^[129]如前述张某雄侵犯著作权案中，判决书认为被告人张某雄提供的深度链接网络服务行为，可以使公众随时选定时间和地点通过点击设链网站获得被侵权作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为。第三，传播不应以实际控制为必要，传播只是扩散行为，对于他人控制之下的信息也可以进行传播。从我国《刑法》中对具有传播性质的一些罪名^[130]规定来看，如在编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪及编造故意传播虚假信息罪等规定中，传播行为均不要求对信息的实际控制，作为刑法用语的“传播”行为理应保持统一性。第四，从深度链接的工作原理上看，设链者是绕过被链接网站的首页而直接链接到分页的内容，网络用户在浏览、下载时候并没有脱离设链网页，浏览器地址栏也不跳转第三方网站，用户通常误认为显示的是设链网页内容。可见，设链者深度链接行为相当于在未被允许情况下，将第三方网站存储的文件复制到自己网站进而提供给网络用户，实际上就是一种非法传播行为。^[131]

在深度链接行为的入罪方式上，主要会以帮助犯和直接正犯两种模式入罪。对于帮助犯模式，由于正犯行为是必不可少的，所以被链接者同样应实施了侵犯著作权等犯罪活动，即A明知道B上传至网络上的影视作品未经著作权人授权，仍向B的网站设置深度链接，进一步扩大了B犯罪行为的损害后果，A以片面共犯的途径构成侵犯著作权的帮助犯。对帮助犯共同犯意可以采取推定方式，在设链者与被设链者之间存在商业合作或利益分配协议，设链者与被设链者网络平台存在经营上的参股、隶属、管理、控制关系等情况均可以推定双方之间具有共同犯罪的故意。对于直接正犯模式，要求被设链者为权利人，是设链者深度链接行为的直接受害者，在这种模式下，体现了深度链接行为具有的独立性特征。对于设链者主观故意的推定可以从是否通过技术手段破坏被设链者的技术保护措施，设链者对被链网站的作品主动进行设置目录、索引、推介、排行打榜等主动编辑行为等方面来进行推定。^[132]此外，根据“避风港原则”，被权利人通知、举报和有关主管机关责令改正等也都可以证明设链者主观的“明知”状况。对于共犯正犯化模式，由于司法实践中往往是设链者先设置深度链接而后才会有大量网络用户利用该链接进行违法点播、浏览、下载等行为，而帮助信息网络犯罪活动罪中，要求行为时即具有对他人实施网络犯罪行为的主观“明知”，这势必要求先有犯罪的正犯行为后有提供网络帮助行为。另一方面，帮助信息网络犯罪活动罪要求被帮助者实施犯罪行为，但网络用户即便存在侵权行为也不一定符合犯罪构成。如在著作权人将自己创作的作品上传到本人网站上后，设链者通过深度链接行为导致大量网络用户未经授权许可情况下下载、阅览该作品，但是这些分散的网络用户因不具有谋利的目的，尚不符合刑法规定的侵犯著作权的犯罪构成，如此一来，深度链接行为便不符合帮助网络犯罪活动罪的构成要件。

（二）提供VPN“翻墙”技术行为的刑事责任

“翻墙”一词并非法律术语，是一个因广泛流传而被赋予特定含义的网络用语，是指通过特殊的互联网技术突破中国大陆对互联网的监管限制进而访问被禁止或限制访问的国外网站的行为。在网络上流传一种说法，即我国对国内互联网访问采取了一系列监管措施，被称为“长城防火墙”（GreatFire Wall——国际互联网网络隔离系统，又称“国家防火墙”，以下简称GFW），“翻墙”的名字因此而得来。国家之所以对国内网络访问进行监管限制，是因为互联网本身就是一个“鱼龙混杂”的空间，在方便社会生产生活的同时，也会夹杂着危害国家政治安全和稳定、扰乱社会秩序、侵犯公民权利等各种各样的信息，如网络暴恐、色情、谣言、民族歧视、宗教歧视等信息。因此，有必要对网络内容进行审查，有效控制不良违法信息的滋生、蔓延。可以说，世界上任何一个国家都会对本国网络进行监管，只不过监管的力度、范围、标准和方法有所不同而已。对于“翻墙”行为，网络用户的目的有所不同，有人是为了实施散布反动言论危害国家安全，有人是为了发表侮辱、诽谤他人信息，有人是为了散布谣言引起社会秩序混乱，有人是为了从国外网站浏览、下载学习资料，还有的人仅仅是为了阅览新闻、玩游戏等。因此，网络用户通过“翻墙”不一定都是为了实施违法犯罪行为。

“翻墙”的核心是能够突破或者绕开网络监管系统的过滤、屏蔽和删除，从而能访问被限制的国外网站内容的技术措施，所以其本质上是一种互联网应用技术。从目前被用于实施“翻墙”行为的技术措施来看，大体上分为：网页代理、“翻墙”软件、VPN代理等几种。^[133]网页代理是最原始的“翻墙”方式，是指在网络用户与其所要访问的国外网站之间介入代理服务器网站，该网站是不受GFW监管的，网络用户在该代理服务器网站输入想要访问的地址，代理服务器就会向目标网站发送请求，并将获取的信息传送给国内网络用户。“翻墙”软件是指专门开发的计算机程序，该程序由境内外的网络服务器支持，网络用户通过该软件向代理服务器提交访问需求，代理服务器将访问需求数据发送至国外的网站并进行访问，而后获取相应的网页上的数据信息，并回传给国内网络用户。VPN（Virtual Private Network的简称，指虚拟专用网络），是指通过各种加密、解密和身份认证技术手段，利用现有公共网络搭建一个专门用于与国外网站建立连接的临时的、虚拟的私有网络，网络用户可以通过该虚拟网络直接访问国外网页，^[134]是目前最为流行的“翻墙”技术。由于网页代理和“翻墙”软件主要是为网络用户逃避监管访问境外网站而设计研发，除此之外不具有独立的社会意义，所以一般认为不具有业务或技术中立属性。然而，VPN技术在近年来发展得如火如荼，在企业网络中具有广泛应用，特别是用于远程办公、远程访问等，如一些高校图书馆为本校师生开通远程访问账号，以方便他们寒暑假访问学校网站获取学习资料，利用的就是VPN技术。因此，VPN技术并不是专门为“翻墙”而设计，不能认为其主要用途就是用于访问国外网站，除此之外它还具有独立的社会意义，不具有典型的犯罪意义关联，具有技术中立属性。在此，需要严格区分VPN技术与利用该技术开发的计算机软件等网络工具及利用该技术实施的网络行为。易言之，网络技术具有中立性并不等同于利用技术的行为同样具有中立性，因此VPN技术或提供VPN技术的服务行为可能被用于违法犯罪，对违法犯罪行为起到帮助作用，这便涉及刑事责任问题，值得进一步研究。

开发研制VPN技术并不具有可罚性，不然会严重阻碍网络技术的创新，使互联网行业停滞不前。提供VPN技术服务行为的可罚性受到技术使用者的行为性质影响，由于该技术具有独立的社会意义，不具有典型的犯罪意义关联，并没有制造或增加法所不容许的风险，其行为也不违背职业相当性。因此，销售、提供VPN技术的行为属于中立的网络技术服务行为，原则上无须进行刑法评价。有人认为“翻墙”行为本身就是违法行为，违反了我国对互联网的监管制度，因此提供VPN技术行为已经丧失了业务中立属性。笔者认为，我国现有法律中尚无对单纯使用VPN技术“翻墙”行为的禁止性规定，所谓的网络监管法律法规主要针对的是网络服务提供者等网络运营商或通过网络发布信息从而成为网络信息内容提供者的网络用户。针对网络违法信息而言，现有法律规定^[135]只是要求网络服务提供者履行信息安全管理义务，防止该违法信息在国内网络空间扩散；同时禁止网络用户制作、复制、发布和传播该违法信息。也就是说，法律禁止的是违法信息向国内非法传播，但并没有禁止网络用户进行浏览，虽然从价值导向上对这种行为持否定态度，但并没有上升到法律禁止行为之列。因此，从法律的规范保护目的角度来看，网络用户单纯使用VPN技术进行“翻墙”的行为并不违法，关键是其后续是否通过“翻墙”进一步实施了违法犯罪行为，如将国外网站上的违法信息传播至国内，或在国外网站发布颠覆国家政权反动言论，等等。

但在以下两种例外情况下，提供VPN技术的行为具有刑罚处罚的必要：第一，明知他人实施犯罪而提供VPN技术支持的，可以成立《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。但对提供者主观“明知”，应加以严格限制，因为使用VPN“翻墙”技术本身就游走于合法与违法边缘，所以如果仅要求该技术服务提供者具有概括认识就可以构成犯罪，无疑处罚范围过宽，没有充分关注该技术服务的中立属性。因此，只有当技术提供者对他人实施犯罪行为达到高度盖然性的“明知”程度时才应认为构成犯罪。另外，根据共同犯罪原理，若VPN技术提供者与他人事前或事中通谋，为他人实施犯罪行为提供“翻墙”网络技术支持、帮助的，应按照正犯所实施犯罪的共犯处理。

第二，若VPN技术提供者对他人实施犯罪不具有明知，但长期利用该技术为他人提供“翻墙”服务，牟取经济利益的，可以按照非法经营罪定罪处罚。对于提供VPN“翻墙”服务行为的性质，在司法实务界存在一定争议，笔者通过裁判文书网和威科先行法律数据库，输入“VPN”选择“刑事案件”，再对筛选结果进行逐一浏览排除，最终挑选出案件事实为出售VPN“翻墙”软件或提供VPN“翻墙”服务、提供VPN虚拟专用网服务的案件，在所查询的案件中，大多数案件被认定为《刑法》第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪^[136]，也有少部分案件被认定为《刑法》第225条规定的非法经营罪^[137]。

笔者认为，对于出售VPN翻墙软件或者提供“翻墙”服务的行为，认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在一定司法障碍，主要体现在客观罪状的把握上：第一，用途不匹配，即VPN技术或者利用该技术研发的软件、程序不属于该罪要求的专门性程序、工具及其他程序、工具。根据《刑法》第285条第3款规定，本罪中行为人提供的程序、工具包括两种类型。第一种是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，这里的“专门性”是指行为人所提供的程序、工具只能用于实施非法侵入、控制计算机信息系统的用途，^[138]意味着用途的唯一性，别无其他用处。第二类程序、工具是指虽然不具有专门性，但同样具有可对计算机信息系统进行侵入和非法控制的功能，也就是说这类程序、工具除了可以被用于违法犯罪外，还可以被用于其他正当用途，具有技术中立属性。但提供此类程序、工具只有在被现实使用于实施非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪时才属于犯罪工具。^[139]如前所述，VPN技术应用广泛，并不是专门用于“翻墙”行为，且网络用户“翻墙”后多数并不是实施非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统犯罪，因此提供VPN“翻墙”技术的用途并不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的要求。第二，工作原理不匹配。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第2条^[140]的规定，程序、工具的专门性技术原理体现在其本身通过避开或者突破计算机信息系统安全保护措施来实现侵入或非法控制。但是VPN“翻墙”技术的核心无外乎利用加密技术在公网上封装出一个安全的数据通讯隧道供网络用户访问国外网站，根本无法避开或突破计算机信息系统安全保护措施，不会对任何计算机信息系统安全保护措施造成影响。同时，从文义解释来看，司法解释中规定的计算机信息系统安全保护措施显然是被侵入或被非法控制的计算机信息系统一方所采用的技术保护措施，即我国国内的技术保护措施。退一步讲，即便认为VPN“翻墙”软件具有上述避开或者突破的技术原理，但其针对的也是国外被访问的网络系统的技术保护措施，也不是我国国内计算机系统的技术保护措施。第三，功能不匹配。根据刑法及司法解释规定，本罪所规制的程序、工具应具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能。那么，何为“侵入”和“非法控制”呢？侵入，是指未经管理者允许的情况下对计算机信息系统进行非法访问的行为，比如通过盗取密码、破解保护性技术措施等方式非法访问。非法控制，指通过各种技术手段实现让他人计算机信息系统接受其所发的指令，进而可以任意地修改计算机的参数设置、更改配置、复制删除文件等内容的行为。^[141]显然，这与通常情况下VPN“翻墙”软件仅是对外国网站进行访问、浏览的功能不同。另外，在犯罪对象上，VPN“翻墙”软件是对国外网站进行访问，并非作用于我国国内的计算机信息系统。综上，不应对提供VPN“翻墙”技术或软件的行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

笔者认为，提供VPN“翻墙”服务是为了使国内网络用户突破我国网络监管限制访问国外网站，实际上是向国内网络用户提供了跨境网络接入服务，属于增值电信业务。根据国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第7～9条规定，我国对电信业务实行许可制度，并根据基础电信和增值电信不同类别分别颁发许可证。而国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第4条第1款进一步规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。也就是说，经营互联网信息服务业务属于国家专营事项，经营VPN业务属于国家限制经营范围^[142]，必须进行事先审批获得行政许可^[143]。根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，任何单位、个人不得违背国家规定，扰乱电信市场管理秩序，采取租用国际专线或其他方法，擅自经营国际电信业务进行营利活动，情节严重的，应当按照非法经营罪定罪处罚。那么，VPN“翻墙”服务的提供者在从事这项跨境网络服务时，若未取得国家许可，属于擅自经营国家限制经营的国际电信业务，并牟取经济利益，符合《刑法》第225条规定的，应构成非法经营罪。需要注意的是，在提供VPN“翻墙”服务的案件中，按照帮助信息网络犯罪活动罪或非法经营罪的“二元处罚模式”定罪处罚时，可能会出现处罚上的漏洞，即如果行为人长期在明知他人意图实施犯罪的情况下，还提供VPN“翻墙”服务，牟取经济利益的情形，同时符合了上述两个罪名，但任何一个罪名都无法对该行为全面评价。笔者认为，此时应根据《刑法》第287条之二的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，一般认定为非法经营罪。这种情况的出现也契合了前文提出对帮助信息网络犯罪活动罪增加“情节特别严重”的规定以提高法定刑的建议，反映出司法实践中解决该问题的迫切性。

（三）“快播案”的刑事责任认定

研究网络服务提供者的刑事责任，“快播案”是无法回避的话题之一，也是重要的研究课题之一。“快播案”对于我国网络服务提供者刑事责任认定具有标杆意义，深刻揭示了互联网技术与法律碰撞后所带来问题的复杂性，也反映出我国对互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向。^[144]大体观之，该案主要涉及网络刑事政策的选择、快播公司经营行为的刑法评价、是否属于中立帮助行为、入罪模式选择等方面问题，前文已经作了一定阐述，在此仅就快播公司行为是否属于中立帮助行为，其行为是构成不作为还是作为、是正犯还是共犯等几个具体问题进行探讨。

1.快播案不适用中立帮助行为理论(www.xing528.com)

在快播案中，被告人及辩护律师反复主张快播公司的行为属于技术中立行为，但一审判决指出：“快播公司将自己的缓存服务器介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意”^[145]，也就是认为快播公司由于主观上具有恶意而不属于中立帮助行为。是否为中立帮助行为的争议贯穿快播案件始终，所谓“技术中立”通常是针对单纯提供技术的行为而言，而不是针对使用技术成果的行为。有学者认为快播公司是技术的提供者而不是使用者，因为“快播用户、站长使用了快播服务器这一平台和工具、使用了快播公司所研究、提供的先进技术”。^[146]但本书观点却恰恰相反，上述论者的观点没有正确区分网络技术与网络产品，快播视频播放器、调度服务器及缓存服务器均是利用网络技术开发的产品，属于技术的成果而非技术本身，提供上述产品的实质是快播公司利用P2P视频技术、缓存技术等现代网络科技为公众提供网络服务。因此，快播公司属于技术的使用者而非提供者，而对于使用技术的行为当然应考察其使用技术的方式、用途和目的是否符合法律规定，绝不能简单地以“技术中立”“技术无罪”为由笼统评价。由此来看，一审判决就技术中立问题的切入点是正确的，只不过其得出结论的落脚点存在错误。一审法院准确地锁定了关键问题所在，即快播软件不同于一般视频播放软件的特殊之处就在于其通过设立缓存服务器对视频起到分散存储和定向选择加速的作用，从而扩大了淫秽视频的传播，但一审判决没有就此从快播公司行为的客观方面分析此种网络服务行为是否具有中立性，而是据此推定快播公司主观上具有“恶意”，且不说“恶意”的具体内涵及其与主观罪过的关系，单就其抛弃客观视角而仅从主观上来论证行为是否具有中立性就存在问题。

从客观上看，快播公司为了逃避监管在全国多地设置千余台缓存服务器，将视频进行片段化存储，并设置了根据视频热度进行缓存加速的算法规则，放任了软件用户对淫秽视频大量点播而造成淫秽视频被大量传播的结果。在整个过程中，快播公司将缓存服务器运用于视频传播，并设置算法规则实现对存储视频的实质选择，已构成对传播行为的“实质性技术介入”，该行为已经严重违背了视频播放软件正常的技术行为规范，并且在事实上快播公司被查获的四台缓存服务器更偏好“不法”的视频资源，除了淫秽视频和侵权视频外，其他视频屈指可数^[147]。其行为本身不具有技术中立性，这是决定其不属于中立帮助行为的最根本原因。另外，快播公司曾接到行政主管机关的整改通知，但是其却采取将原本完整的视频文件碎片化存储于设在全国的多台服务器上的方式逃避监管，该行为已经超出法律规范对其业务活动的合理预期。再从主观上看，快播公司明知自己开发的软件被他人用来播放、传播淫秽视频，且缓存存储器中存有大量淫秽视频，在具备技术能力且被责令改正的情况下仍拒不采取有效技术监管措施，放任并造成淫秽视频大量传播，表明其主观上具有放任的意志因素，且根据其通过向视频中嵌入广告进行营利的方式，完全可以推定其主观上具有犯罪故意，更勿论主观上的“中立性”所在。综上，“快播案”中快播公司的行为并不具有中立性，不属于中立帮助行为。

2.快播公司的犯罪行为属于作为

刑法理论界曾提出了不作为犯、中立帮助犯、间接正犯、片面帮助犯等多种观点试图来合理解释本案的定罪逻辑和实践困境，其中就有观点认为快播公司是以不作为方式实施的片面帮助行为。^[148]这种观点面临的挑战首先就是，快播公司的犯罪行为到底是作为还是不作为，也就是其是否具有保证人地位以及保证人地位的来源等问题。“快播案”的一审判决书用大篇幅论证了快播公司未履行信息网络安全管理义务的行为，却没有从始至终地紧紧围绕快播公司利用缓存技术介入视频播放行为的规范性质这一关键问题进行分析论证，让人误认为快播案中被告人拒不履行信息网络安全管理义务的不作为就等同于传播淫秽物品牟利罪的作为^[149]，很显然这种逻辑是令人难以接受的，这也是刑法学界对该判决提出批评意见的重要原因。实际上，法院认为快播公司的行为构成不纯正不作为犯，即以不作为方式成立了通常由作为方式实施的传播淫秽物品牟利罪，并进一步从义务违反说角度来阐述快播公司的保证人地位。^[150]可以说，法院一旦采取不作为犯的论证逻辑，在参与形态确定上就只能选择规范违反说来作为依据，因为如果采取犯罪支配理论，由于判决对后续提供缓存服务行为的忽视及上传淫秽视频的是广大网络用户（站长^[151]）的客观事实，判决所认定的不履行监管义务所涵盖的行为主要就是提供播放器的行为，而该行为对整个犯罪过程的影响程度尚未达到支配程度，快播公司就只能被认定为传播淫秽物品牟利罪的共犯而不可能是正犯。只有从违反网络安全管理义务的角度，才能得出快播公司违反法律义务的行为构成正犯的结论。^[152]

但法院判决远没有对本案“盖棺定论”，时至今日争议仍然很大，首要的问题是：快播公司的行为到底是作为还是不作为？很多人认为快播公司提供视频播放器的网络服务行为产生了管理义务，其对网络用户使用快播软件从事的违法行为能够从技术上加以干预却不履行管理义务，违反了法律上的义务，构成不作为犯。笔者认为该观点存在以下问题：第一，将本案的实行行为理解为一个举动而不是一个过程，在本案中，快播公司不仅实施了提供视频播放软件一个行为，后续还实施了一系列行为，这些行为均具有刑法意义，应整体评价为作为而不是不作为。第二，没有准确评价快播公司利用缓存技术介入视频播放行为的危害性，从整个犯罪过程来看，该行为对淫秽视频的传播起到关键作用，而判决中对其重视不够，并没有将其作为规范评价的重心，这是造成判决结论与论证过程南辕北辙的重要原因。实际上，快播公司是以作为的方式传播淫秽物品牟利，而不是以义务违反的不作为方式。具体理由如下：一是，快播公司因提供视频播放服务的行为所产生的义务是非常有限的，因为上传、下载、播放淫秽视频的都是用户而不是快播公司，其只是起到了中间技术支持的作用。因此，作为网络服务商一般不承担事先审查义务，对于事后发现淫秽视频所产生的删除、屏蔽等管理义务，即便在《刑法修正案（九）》规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪的情况下，也只能在“经责令而拒不改正”的情况下，才会触犯刑事责任。虽然该规定不具有溯及力，但从构成要件释放的精神来看，快播公司当时应承担的刑事义务是非常有限的，是否能够达到应受刑罚处罚的程度值得思考，毕竟快播公司只是提供了信息交换的平台和机会，而不提供信息的内容本身。二是，真正使快播公司行为进入刑事责任视野的应该是其实施的拽取、缓存淫秽视频的行为。根据法庭审理查明的事实可知，快播公司设立了多台缓存服务器，并设置了服务器根据用户播放量自动缓存热点视频的算法规则。也就是说，用户通过快播播放器播放视频文件时，如果该视频一定时间内点击播放次数达到了设置的热点视频标准就会自动缓存，如果后续再有用户想播放该视频，为了使用户能够快速下载、流畅观看，缓存服务器就会从之前缓存的视频片段中调取该视频并向用户提供最佳路径。在此过程中提供热点视频的是快播公司而不再是网络用户，快播公司已经跻身于传播淫秽物品的核心地位，其缓存、拖拽、提供淫秽视频的一系列行为违反的是刑法的禁止规范而不是命令规范，且对犯罪过程起到支配作用，应认定为作为而不是不作为。三是，缓存服务器实际上起到了对淫秽视频的下载、存储和分发的扩散作用，快播公司设置并可以修改缓存技术规则，通过缓存服务器实现了对多数受众的分享，其行为性质符合“传播”的本义，在此过程中相当于快播公司将自己手中握有的淫秽视频直接传给有需求的用户，其行为具有以作为方式陈列、传播淫秽物品的性质。^[153]当然，对于快播公司的行为是否属于《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪中的“传播”行为，刑法学界存在较大争议，后文将具体展开。

还有观点认为，快播公司的行为是作为与不作为结合，但进一步从“不作为”在本案中所指的具体行为来看，又可以分为两种意见：陈兴良教授认为快播公司提供网络信息服务的行为产生管理义务，不履行管理义务构成不作为。该意见将不作为的评价涵盖快播公司的全部行为，或者说主要涵盖快播公司提供缓存服务之前的行为，并认为提供缓存服务的行为虽然已经超越了对其履行管理义务的期待范围，无法被传播淫秽物品的不作为行为所涵盖，应另行评价为作为，但该行为属于对传播淫秽物品行为的帮助，且是片面帮助，由于上传淫秽文件的网络用户（站长）不具有牟利目的，不构成传播淫秽物品牟利罪，所以提供缓存服务的行为在整个案件中不是主要行为，没必要另行定罪^[154]。张明楷教授则是将不作为性的评价重点置于快播公司提供缓存服务行为之后，并认为快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存器之后，就产生了防止用户观看该视频的义务，但快播公司非但不履行该义务却向用户提供缓存服务器中的淫秽视频文件，所以其行为方式属于以作为和不作为相结合的方法传播淫秽物品^[155]。可见，陈兴良教授认可快播公司后续提供缓存服务行为是不同于之前不履行管理义务的作为行为，但属于作为形式的片面帮助，认为没有单独评价的必要；而张明楷教授恰恰相反，认为快播公司提供缓存服务的行为既属于传播淫秽物品牟利罪的作为行为，也属于不履行管理义务的“陈列式”的传播淫秽物品行为，既具有作为性质又具有不作为性质，且是刑法评价的重点所在。

对二位教授的观点，笔者不揣冒昧提出以下不同意见：陈兴良教授的观点仍是以不纯正不作为方式构成传播淫秽物品牟利罪的思路，对此需要解决的问题有两个：一个是该不作为行为与作为方式的传播淫秽物品行为是否具有等置性。陈兴良教授认为，如果行为人以牟利为目的拒不履行信息网络安全管理义务的同时又放任了淫秽物品的传播，就构成两罪的想象竞合，认定为处罚较重的传播淫秽物品牟利罪。但笔者认为，如果不履行管理义务就可以构成传播淫秽物品牟利罪，那么拒不履行信息网络安全管理义务罪似乎失去了独立存在的意义，因为该罪的构成行为均可以同时构成刑法中的其他犯罪。

另一个问题是如何论证快播公司处于保证人的地位。对此，陈兴良教授并没有进行实质性的分析，而是以2010年《最高人民法院、最高人民检察院淫秽电子信息案件解释（二）》第4条^[156]已对该种行为作出明确规定为由，认为法律已经规定了快播公司应承担网络管理义务，并且将不履行这种管理义务的行为规定在传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成之中。快播公司不履行网络安全管理义务、放任淫秽物品传播的行为完全可以构成正犯而不是帮助犯，也不需要通过间接正犯的迂回方式来得出正犯的结论。^[157]可见，陈兴良教授是从规范违反说的角度来论证不作为正犯的认定的。但这种思路存在一定问题：一是，陈兴良教授观点前后矛盾，其在分析提供缓存服务行为时指出，由于上传淫秽文件的是“站长”，缓存服务行为即便是作为也是作为的帮助犯，即传播的帮助行为；而在淫秽文件上传主体不变的情况下，为何不履行管理义务的行为却反倒可以构成正犯而不是帮助犯呢？似乎理由只有一个，即前述司法解释已作出了规定，但仅从如此表象的层面分析，难免说服力较弱，特别是，2017年《中华人民共和国网络安全法》的生效实施为《刑法》提供了明确的前置规范，按照刑法谦抑性原则，补充性的《刑法》应进一步退居幕后。二是，陈兴良教授认为快播公司的行为本质上是正犯而不是帮助犯，也不是间接正犯，根据本书在“正犯行为与帮助行为界分”部分所提出的标准，正犯应对犯罪事实具有支配地位，也就是行为人可以基于自己的意志操控犯罪进程。但综观快播公司的行为，对于其提供播放器的行为而言，上传淫秽视频的是“站长”，按照陈兴良教授的观点快播公司只是在上传者和下载者、播放者之间提供了平台，不应认为支配了犯罪进程；而快播公司后续提供缓存服务的行为，陈兴良教授又认为只是传播的帮助行为，不是案件的核心行为，那么这样来看，结论只能是快播公司并没有对传播淫秽物品的犯罪过程起到支配作用，但这又与其认为快播公司实施的是正犯行为的结论自相矛盾了。三是，该观点没有准确界分P2P共享技术与P2P缓存技术，赋予网络服务提供者过重的刑事义务。快播公司提供视频播放软件的行为属于应用P2P共享技术的行为，完全由网络用户（站长）上传与下载视频，这种行为具有分散性与被动性。而快播公司提供缓存服务的行为属于应用P2P缓存技术的行为，其自身通过抓取并存储热点视频以供网络用户下载，从而将缓存服务器变成一个中央服务器，这种行为具有集中性与主动性。^[158]一审判决没有对这两种不同的网络技术进行区分，而是将二者进行了整体评价。根据前文所述的“避风港原则”，虽然网络服务提供者具有技术控制的能力，但也要考虑不同技术之间的差异，进而考虑其实施技术控制的成本，特别是在诸如P2P这种“去中心化”的技术模式中，网络服务提供者的技术控制能力会大大削弱，需要从平衡的角度来考察该技术是否主要被用于非法用途，如考量该软件被用于合法用途和非法用途的数量或比例，发布者是否存在鼓励用户非法使用的情况，以及发布者是否具有阻止非法用途的能力及采取相应措施的成本等因素。^[159]因此，综合快播软件的性质、开发和发布目的、实际使用情况等因素，特别是，考虑到本案中没有证据证实用户使用该软件下载、播放淫秽视频的具体数量，不宜认为快播公司提供视频播放软件的行为产生了防止淫秽视频传播的保证人义务。

对于张明楷教授的观点，笔者认为，某一行为很难集作为与不作为于一身，这是由作为与不作为的本质差别决定的。作为违反的是禁止规范，而不作为违反的是命令规范，二者在成立条件和法律后果上都存在显著差别。一方面，在成立条件上，不作为要求行为人须具有保证人地位，并且不作为行为要与通常的作为行为具有相当性（等置性），这实际上也是刑法理论为限制作为例外模式的不作为犯的成立范围而设定的条件。另一方面，在刑罚适用上，由于刑法中认为不作为犯的期待可能性更低一些（要求人不作恶容易，但要求行善更难），因此不作为犯相较于作为犯刑罚通常更轻。^[160]如《德国刑法典》在第13条规定了通过不作为方式实施犯罪的可罚性后，又专门规定这种情况下可以依照第49条规定的“特别的法定减刑理由”减轻处罚。^[161]甚至在有的情形下，可以通过否定保证人地位来否定不作为犯的成立，如我国没有规定见危不救罪，在某一行为到底是见危不救还是积极的故意杀人难以辨别时，二者之间就存在罪与非罪一般的“天壤之别”。可见，在刑法教义学上对同一犯罪行为类型而言应作出唯一的、确定的评价，而不应进行模糊的、复合的评价，否则将与罪刑相适应基本原则相背离。^[162]

现实社会中确实存在作为与不作为难以区分的情况，但这并不意味着行为便同时属于二者的竞合。根据一定标准完全可以区分确定行为的性质，只不过是这种复杂的社会现象导致规范评价的困难而已。认为作为与不作为成立竞合的观点容易造成不作为犯罪认定的泛化，因为从社会生活意义看，作为与不作为是可以互换的，如甲在红灯时没有停车导致正在穿过人行道的行人被撞死，既可以说死亡结果由甲的不当驾驶行为导致，也可以说由甲不遵守交通规则的行为导致。但是，如果将此种情况认定为不作为犯罪的话，就是将生活中的义务人为地提升至刑法义务层面，导致不作为犯中“义务来源”的不当泛化，使在不作为犯中通过保证人地位来限制处罚的机能消失殆尽。因此，对于正确解决上述作为与不作为区分的问题，始终应从区分的目的理性即通过保证人地位这一条件限制不作为处罚范围角度来思考。刑法学界对作为与不作为区分形成了诸如规范说、能量说、因果关系说、社会意义说、非难重点说等多种学说。^[163]整体来讲，可以分为事实层面的区分标准和规范层面的区分标准两大类，这里限于本书篇幅体例和研究主题，无法就该问题进行更为详尽的阐述。这些标准均兼具合理性与缺陷，因此对于具体的作为与不作为区分的疑难问题而言，需要结合不同标准进行综合判断。

在快播案件中，前述两种认为属于不作为与作为竞合的观点实际上分属“多义举止方式”的两种情形。所谓多义举止方式，是指包含作为与不作为两方面意义的举止类型，具体可分为真正多义举止和不真正多义举止两类，前者指在同一时空条件下的行为既有作为成分又有不作为成分，而对行为不作为的评价需要依附于作为行为，只有存在作为行为的情况下不作为的评价才有意义；后者是指在前后连续实施的行为中存在一个作为一个不作为的情况，且前一个行为的效果会一直持续到后行为之中，这种情况又存在先不作为后作为和先作为后不作为两种情况。^[164]具体到快播案件之中，张明楷教授的观点对应的是真正的多义举止方式，而陈兴良教授的观点对应的是不真正的多义举止方式。对于真正的多义举止方式，笔者认可采取作为优先说，这是因为刑法中处罚作为是“原则”，处罚不作为是“例外”，不作为是作为的补充方式。有观点更直接鲜明地认为作为与不作为之间是“反对关系”^[165]。这也是作为与不作为二者刑法评价的基础差异决定的。作为犯对犯罪因果关系的支配是现实的、物理上的，对其评价的依据是案件客观事实，是从存在论层面得出的结论；而不作为犯未实施的结果防止行为与法益侵害之间的因果进程是假设和推论出来的，无法进行现实的、物理上的检验，是从价值论和规范论上得出的结论。^[166]并且对于同一行为而言，不作为产生法律意义总是依附于作为行为，如快播公司不履行监管义务的基础是其提供了视频播放器等网络服务行为，因此从认识规律和结论的可靠性上来说，应优先进行事实判断，即作为具有刑法判断上的优先性。对此，张明楷教授也赞同作为优先说，认为作为判断与不作为判断是先后进行的原则与例外关系。但他也指出，当法益侵害结果同时由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。^[167]而所谓作为与不作为共同造成法益侵害的情形就是指不真正的多义举止方式，笔者认为这种情况下应考虑行为与危害结果的密切程度、行为的社会意义、法益侵害危险等因素，综合评价、确定性质上较重的举止作为刑法非难的重点行为，也就是这种情况下行为的竞合不是一个行为形态的区分问题，而是根据竞合理论决定主行为何在的问题。^[168]

综上所述，对于认为快播公司的犯罪行为方式系不履行信息网络安全管理义务的不作为与通过提供缓存服务介入淫秽视频传播的作为相竞合的观点而言，构建的是不真正的多义举止方式。鉴于作为网络服务提供者其所具有的有限审查义务及提供缓存行为在本案造成淫秽物品大量传播中的支配性作用，应将快播公司后续提供缓存服务并拖拽、上传淫秽视频的行为作为刑法否定评价的重点，因此，快播公司的行为应认定为传播淫秽物品牟利罪的作为犯。对于认为快播公司提供缓存服务行为属于作为与不作为竞合的观点而言，这种观点构建的是真正的多义举止方式，根据作为优先判断原则，缓存行为属于陈列式传播淫秽视频的行为方式，符合《刑法》第363条第1款传播淫秽物品牟利罪的构成要件，在行为已经构成作为的情况下，不作为的评价自当退而居之。但本案仍需关注两个问题，虽然不属于刑法教义学上的问题，但对本案的处理具有重要影响：第一，从法律依据和案件证据上，认为快播公司因提供视频播放器而具有信息网络安全管理义务存在一定异议，因为直到本案案发后，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，才将该义务提升为刑法义务，至于之前各个行政法规、规章的规定能否作为不作为义务的来源确实有待商榷，对于那些行政管理型法律规范而言，要成为刑法上保证人地位的认定依据应当受到严格限制。第二，从一审判决书中可以看出，在案并没有证据能够证实快播公司提供的播放器被网络用户用来播放淫秽视频的具体数量，也就是说认为提供播放器这一服务行为与淫秽物品大量传播的危害结果之间的因果关系缺乏事实和证据支撑，相反，在案却有充足证据证明快播公司利用缓存服务器存储的淫秽视频数量，这奠定了该行为与危害结果之间因果关系认定的事实与证据基础。总而言之，无论是从刑法基本原理还是从案件事实证据上看，认定快播公司因提供缓存服务介入淫秽视频的传播行为，从而构成传播淫秽物品牟利罪的作为犯更为适宜。

3.快播公司的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件

关于快播公司是否实施了淫秽物品的“传播行为”，理论上争议很大，争议的焦点实际上是对快播公司提供缓存服务行为性质的认识问题。如果认为快播公司通过调度服务器拉拽视频并碎片化缓存在缓存服务器中，并根据用户指令向其提供最优化的播放路径的行为使得快播公司实质上已经变为网络信息内容的提供者，其以自身的存储向用户提供视频文件，那么其行为自然应认定为传播行为；而如果认为快播公司缓存行为仅是为了提高视频播放的速度和流畅度，缓存只是中间的数据交换过程，并不是实质的存储和提供行为，那么其行为当然不属于传播行为。笔者认为，对于传播行为的认定应分别从两个层面着手：第一，法律规范评价层面，即需要结合法律和司法解释分析快播软件缓存行为是否起到了对淫秽物品的扩散效果，是否在法规范意义上与传播淫秽物品行为具有相当性。对此，前文已在“深度链接的刑事责任”部分对相关问题进行了阐述，有关传播行为实质认定的观点在此处完全可以适用，故不再赘述。值得再次强调的是，刑法中的传播行为绝不是纯事实概念，而应进行规范理解，随着社会发展特别是网络发达，对传播进行规范层面上的扩张解释是必然趋势。第二，信息网络技术层面，即从网络技术上看缓存技术是否会起到对淫秽物品的存储作用，快播公司缓存服务器在淫秽物品传播过程中只是起到信息通道作用还是存在实质的下载、存储和上传行为。以下笔者主要从技术层面进行探讨。

快播公司搭建的缓存服务器既有根据预先设置的规则主动存储热门视频的功能，又有应网络用户点播而提供该视频的功能，对缓存服务器这种技术和应用模式的性质认定存在不同意见：“传播实质论”的观点认为，“根据缓存服务器的工作原理，调度服务器主动拉拽淫秽视频存储于缓存服务器中再向用户提供该淫秽视频，实质上是一种陈列式的传播行为”^[169]。“储存提供说”的观点认为，快播公司的缓存服务器起到了对淫秽视频的仓储作用，快播公司与站长、网络用户三者之间形成了三角关系，缓存服务器实际上拥有了下载、存储及提供视频的功能。^[170]而“暂存加速说”则认为，缓存服务器的有限存储量与海量网络热门视频之间的差距决定了缓存服务器必须及时更新缓存的视频，因此缓存服务器内部是动态的，淫秽视频在缓存服务器内的存储具有暂时性，其目的只是通过碎片化缓存来提高用户播放视频的速度和流畅度，而不是原始意义上的存储，在此过程中必然会介入视频的点播、传输和上载，但不能认为快播公司成为视频资源的提供者，不然也会对云盘等存储服务器造成极大的消极影响。^[171]分析上述观点，实际上分歧主要体现在：第一，缓存是否属于实质的存储行为，这决定了缓存服务器提供者是否应对存储内容具有审查等监督管理义务。第二，能否因缓存行为认定快播公司属于网络内容服务提供者？第三，缓存文件后应用户点播指令再提供的行为是否属于传播，是否超出了缓存的工作机理具有独立刑法意义？

缓存技术确实是为了改善传输速度和效果而产生，但是缓存的效果却并不仅限于此，欧洲共同体的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》第13条对缓存服务做了特殊规定，认为缓存行为从技术角度来看属于存储，从功能角度来看属于传输^[172]。第一，虽然只是缓存而不是存储本地文件，但一旦缓存服务器对某一文件进行缓存后，即便上传者自己删除了本地文件，缓存文件也并不会自动清除。也就是说，现有技术可以实现缓存文件与原始文件的独立存在和分别运用。特别是，现有技术也可以轻松地将缓存文件转换为本地文件，达到通常意义上存储的效果。因此，一味主张缓存仅是传输的辅助行为，不具有现实、独立的存储意义的观点并不全面。至于有观点认为缓存服务器内的文件是动态的，只是暂时性存储的意见，这与实际情况并不相符，由于一些淫秽视频被大量点击后成为快播播放器的热门视频，实际上被快播公司向用户进行了推介，而大量用户还会继续点播、播放该热门视频，即形成了淫秽视频传播的“恶性循环”，所以大量视频在缓存服务器中的存储并不是瞬间的、短暂的、暂时的，而可能是长期的。第二，快播公司对缓存文件进行了实质性控制。快播公司的缓存功能由调度服务器和缓存服务器共同完成，二者都是必要技术组成部分，调度服务器根据预先设定的调度算法决定哪些文件需要缓存服务器介入，而这个过程恰恰体现了快播公司对缓存文件的实质操控。一是，调度算法具有主动性，快播公司可以根据自身需要来设定和修改缓存文件保存的规则，从而筛选出热门视频并保存。二是，调度算法具有目的性。有观点认为调度算法是针对所有的数据进行自动化运算，调度服务器并不会区分视频资源哪些是合法的哪些是非法的，所以不宜理解为专门针对不法视频的有意识的主动行为。^[173]但笔者认为，“行为是内在意志的外部表现”，技术只是行为表象，而真正的行为意义需要结合技术使用主体的主观意志，即便可以承认算法的普遍适用性和非区分性，但当通过某一算法筛选的热门视频存在大量淫秽视频时，行为主体是否应重新检视算法的妥当性？事实上，快播公司及各被告人完全了解所谓的“热门视频”的性质及缓存服务器中淫秽视频的存储情况，在能够修改调整调度算法的情况下却无所作为，足以表明其主观目的性，所谓算法的普适性只不过是掩盖快播公司非法目的的技术假象。三是缓存服务器改变了文件的原始状态。快播公司在全国设置了1000余台缓存服务器，将热门视频以碎片化方式存储，这与网络云盘等典型存储行为具有本质不同，该行为改变了原始视频的存在样态，主观上也反映出其逃避监管的故意。综上可见，快播公司的缓存服务行为并不是单纯为提高播放速度和流畅度而设置，其效果和实际作用也并不限于此，在实际运行过程中缓存服务器起到了存储效果，其通过调度服务器的拉拽行为和通过缓存服务器的存储行为均具有刑法意义，而不是仅限于技术层面。

确认了快播公司缓存行为的存储属性便意味着其向用户提供淫秽视频时是从自身缓存服务器中提供而不是直接来源于站长，那么快播公司便由单纯的中介平台演变为提供网络内容的网络服务提供者，其向网络用户提供淫秽视频的行为在技术层面应构成独立的“传播”行为。一方面，从视频提供的来源看，快播公司从缓存服务器中调取的是经过其碎片化处理后的淫秽视频，分散在全国各地多个缓存服务器中，这些缓存碎片脱离原始文件而独立存在，因此，淫秽视频的来源具有独立性。另一方面，从视频传输过程来看，快播公司起到决定性作用，支配着淫秽视频传播过程。一是快播公司决定视频提供的方式，根据其设置的调度算法规则和网络用户的请求指令，选择最优的路径提供视频，整个过程中即使站长已删除其上传的原始视频，快播软件依然可以从技术上调取该视频并传输。二是在快播服务器中，已经实现了资源搜索、推荐引用的综合效果，从而实现对用户播放热门视频的引导效果，对此，在一定程度上很难说用户播放淫秽视频属于一种“自觉”行为。三是快播公司故意不履行管理义务。如前文所述，缓存行为的实施使快播在实质上演变为网络信息内容提供者，其在明知缓存服务器中存在大量淫秽视频的情况下，自然应履行屏蔽、删除等管理义务，但案件证据表明，快播公司在完全具备管理能力的情况下，并未真正履行管理义务，而是虚置所谓的“110监管系统”，证言证明该系统在2013年就形同虚设了。正是由于其故意不进行拦截、屏蔽、删除的行为放任了淫秽视频传播的结果。