网络服务提供者刑责认定困境解析

（一）有关网络服务提供者刑事责任的法律规范供给不足

在恪守罪刑法定主义的今天，法律规定是追究法律责任的前提和必要条件，刑事法律中的义务性规定划定了网络服务提供者刑事责任的界域。但不可否认的是，我国存在规制网络服务提供者行为的法律规范供给严重失衡的问题，网络立法严重滞后于各种新型网络服务行为的发展速度及频率，时常出现“无法可依”的尴尬局面^[107]：一是，有关安全管理义务多数被规定在法规和规章中，法律规范位阶较低，难以保障法律确定的义务落实到位；二是，相关义务性规定被分散在不同法律规范之中，法律规定繁杂，缺乏体系性，刑事责任规定尤为不足^[108]；三是，具体内容不够充实、过于宽泛，对于一些必要的义务没有作出规定，无法有效使网络平台经营者履行全部义务，更可能导致《刑法》中规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪刑事责任落空。以互联网金融平台为例，对其涉及网络金融服务交易安全保障、金融消费者权益保护、不良信息处理等方面的管理制度仍有明显的空白和缺漏^[109]。

（二）拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件存在“合理性危机”

“经责令而拒不改正”规定的性质需要进一步研究，因为：第一，如果将该规定作为本罪的构成要件，将导致本罪在入罪上过于依赖行政程序，由于我国目前行政执法水平参差不齐，难以保证行政程序的正确性，如由于行政执法人员工作疏忽、滥用职权或行政决定存在瑕疵甚至错误，将对网络服务提供者在罪与非罪的认定上带来巨大影响，影响刑法适用的权威性。第二，在现实社会中，难以保证行政执法的全面性和及时性，当行政执法部门监管不到位，对于已经符合本罪其他构成要件的行为，却无法按照本罪定罪处罚，难免有放纵犯罪之嫌。特别需要注意的是，对于以信息网络技术为核心的服务行为，行政机关的监管水平是一大难题，面对更具技术优势的网络服务提供者，所作出的行政决定的科学性和可行性要经得起质疑，这与《刑法》中规定的逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等罪名中所要求的行政程序前置规定不同，毕竟在这两个罪名中行政机关不会面临如此巨大的“专业挑战”。第三，该规定之所以存在主要是借鉴了“避风港原则”中“通知—删除”义务的做法，但如前所述，特殊情况下“红旗原则”更加适当，也应要求网络服务提供者承担一定范围内主动审查的义务，如此一来，毫无例外地规定构成本罪必须先经过行政程序似乎过于绝对而有失妥当。因此，有学者主张应当取消“经责令而拒不改正”的要件，并强调本罪应以风险回避义务的履行以及危害后果为中心评价信息网络安全的监管责任。^[110]笔者不以为然，“经责令而拒不改正”的规定虽然存在上述困境，但也具有很大积极意义，除了具有“明知”和“不作为”的证明作用外，更大的价值在于体现网络服务的中立帮助属性进而发挥入罪限制机能。换句话说，“经责令而拒不改正”要件起到过滤网作用，将那些接受行政监管部门整改决定、没有造成严重后果的网络服务提供者排除在刑事责任之外，以避免对互联网行业的“矫枉过正”，保障其依法健康发展。综上，本书建议，今后以修正案方式对拒不履行信息网络安全管理义务罪再次进行完善，增加一款例外规定，即网络服务提供者对于网络用户实施的涉及国家安全、涉众金融秩序、危及他人生命和重大财产利益的违法犯罪行为应主动履行信息网络安全管理职责，只要其主观“明知”且不积极履行监管义务，并造成严重后果的，即可成立犯罪，而不再受“经有关主管机关责令改正”程序的限制。

（三）不同刑事责任模式之间难以区分适用(www.xing528.com)

网络服务提供者的上述刑事责任模式之间并不是泾渭分明的，由于法条的特别规定、规制理论基础的同一、扩大解释方法的普遍运用以及可能存在的对相关罪名法条的误读等原因，导致司法实践中对各种刑事责任模式选择上出现交错混乱的情况。^[111]具体表现如下：第一，共犯责任模式与共犯正犯化责任模式之间的区别适用问题。虽然帮助信息网络犯罪活动罪是以分则罪名方式存在，但是其客观行为对正犯存在事实上的从属性，仍难以摆脱帮助犯的本质属性，且从构成要件规定上看，无论是从主观“明知”要素还是客观帮助行为样态上看，二者之间都难以区分，徒增司法适用上的困惑。虽然《刑法》第287条之二第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但由于通常情况下以共同犯罪认定的刑罚要高于帮助信息网络犯罪活动罪，这极容易造成该罪被虚置的情况。司法实践中，甚至出现了在同一个案件中，基本相似的帮助行为却以帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪分别定罪处罚的情况。^[112]笔者认为，造成上述困境的原因可能是，《刑法修正案（九）》出台前，最高司法机关为了解决惩处网络帮助行为中意思联络单向性的障碍，而突破传统共同犯罪理论，将成立共同犯罪的主观要件从“通谋”降格为“明知”，但这两种主观心态实际上恰恰反映的是共犯帮助行为与中立帮助行为之间的区别，这一点似乎被司法解释的制定者所忽视。根据原来司法解释规定，为他人实施犯罪提供网络接入、服务器托管、存储缓存等网络帮助的，无论其性质是通谋后的帮助还是中立帮助都可以统统构成共同犯罪，但这一点与帮助网络犯罪活动罪的规定存在明显抵牾。从刑法理论与实践来看：通谋必定明知，但明知不一定通谋，明知的情况也可能成立片面共犯，明知的主观恶性明显比通谋要轻。因此，通常的刑法原理应该是：如果提供的是超出日常性质的帮助，一般要求明知即可，如果提供的只是社会生活中非常普通、大量存在的日常行为，必须要求事先通谋。^[113]如《刑法》第350条第2款规定，明知他人制造毒品而为其提供生产、买卖、运输前款规定的物品的（笔者注：用于制造毒品的原料、配剂等），以制造毒品罪的共犯论处。社会公众对于制造毒品行为性质的认知是根深蒂固的，为制造毒品提供上述帮助的行为显然不属于日常行为，只要具备“明知”即可定罪是恰当的。因此，通谋与明知的区分也决定了网络服务提供者刑事责任上的区别，如果是事先通谋就应按照正犯行为的帮助犯定罪处罚，如果仅是明知而提供帮助，就应按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚。前述司法解释作为应急性规定，虽然起到了及时有力打击网络犯罪的作用，但关于共谋与明知之间刻意、精细的区分被司法解释制定者们有意无意地抹杀了^[114]，从而出现了共犯帮助与中立帮助之间的混淆。因此，在已有新立法的情况下，上述司法解释是否还有继续适用的必要值得研究。

笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的就在于克服网络犯罪中共犯异化障碍的同时严密刑事法网，其与上述司法解释的功能一致，但路径不同，无论从法律位阶关系还是从中立帮助行为理论上来看，这些司法解释均应不再适用。这并不影响对网络帮助行为的刑事规制，相反规制的路径更加清晰，即凡与正犯具有事先通谋的网络帮助行为一律认定为共同犯罪，而仅仅对他人犯罪“明知”的可罚中立帮助行为一律按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚。同时，为了限缩两种路径之间的间隙，防止出现处罚真空，应进一步明确“明知”的认定标准和方法。对于是否具有“明知”，可以采取推定的方法，考虑到网络服务行为的业务中立帮助属性，“明知”的认定标准须达到高度盖然性程度，而不能是仅仅一般可能性的认知。同时，可以通过以下事实来证明是否具有明知：一是根据“避风港原则”下的通知来认定。这里的通知应是有效通知，有关监管机关以合理方式作出通知并被接收后，网络服务提供者就产生了相应的删除义务，其对自己网络平台被他人利用实施违法犯罪行为便具有了明知。二是达到“红旗原则”下的显而易见程度。三是网络服务提供者对内容进行编辑、选择等加工行为，实施这些行为的前提是对内容的充分了解，因此可以据此推定其具有主观明知。

第二，共犯正犯化责任模式与不作为正犯责任模式之间重合适用问题。虽然立法意图通过“作为”和“不作为”并行方式堵截网络服务提供者的刑事责任，但是这两种方式都可以成为帮助行为，如网络平台经营者明知他人利用该平台发布淫秽视频链接传播淫秽视频，仍为其提供网络空间用于设链视频的存储，致使淫秽视频被大量播放、传播，且经有关主管部门责令采取改正措施后拒不改正的，应认定构成帮助信息网络犯罪活动罪，还是按照拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚？这确实成为司法实践中的困难问题，虽然有上述“从一重罪”的规定，但是这两个罪名的法定刑基本一致，区别仅在于拒不履行信息网络安全管理义务罪还可以被判处管制刑，因此在法定最高刑相同的情况下，由于该罪法定最低刑更低，上述情况应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。但笔者认为，此种区分依据过于形式化而没有体现出两罪的本质区别。