广告服务的中立性及其与犯罪的关系

在当今社会生活和商业经营中，广告扮演着重要的作用，不仅传递着信息、促进交易、方便日常生活，还可能为犯罪行为提供帮助，比如传播虚假消息进行虚假宣传，特别是在一些诈骗案件、非法集资类案件中，广告宣传活动对犯罪实施起到重要推动作用。一些非法集资、组织传销等犯罪实施者利用虚假广告进行声势浩大的宣传，极力扩大影响范围，对非法集资活动实施起到“推波助澜”的作用；有的非法集资活动不断变换手法，以招商、投资、经营、众筹等形式为幌子，欺骗和诱导不明真相群众参与，以报刊杂志、广播电视、网络媒体以及户外广告、传单、手机短信等方式发布传播的非法集资广告、资讯和信息，具有极强的隐蔽性和欺骗性，给广告经营单位的审查、广告监管机关的管理以及公众识别造成很大困难。但广告活动本身属于正常的经济服务行为，其行为自身并不具有法定的违法性，并且具有一定中立行为性质，是否构成犯罪应具体来分析。

在我国司法实践中，对广告违法行为处以行政处罚的情况较多，虽然我国《刑法》规定了虚假广告罪，但是司法实践中以该罪定罪处罚的并不多。^[44]笔者认为，主要原因在于：第一，针对虚假广告行为，存在以罚代刑问题，客观上消解了刑法的适用效力。第二，实践中多数是广告主实施虚假广告行为，而该行为往往只是其犯罪的手段，如为实施集资诈骗而发布虚假广告，虚假广告行为作为主犯罪行为一部分被吸收或者适用竞合原则，而未被单独认定。第三，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规定^[45]，对广告内容真实性负责的义务主体仅为广告主，该法并未要求广告经营者、发布者对广告的真实性承担责任，而是只承担审查义务，而未尽必要审查义务，只能是过失责任。司法实践中，广告经营者、发布者往往以不具有判断能力，受到广告主的蒙蔽为由进行抗辩，据此难以认定其主观罪过为故意，^[46]更难以认定其构成虚假广告罪。

从广告发布行为的实施主体上看，广告主对其发布虚假广告是明知的，具有犯罪故意，其行为具有个别性、犯罪性，而不属于中性的业务行为；需要纳入中立帮助行为理论进行考察的主要是广告经营者和发布者的业务行为。从以上分析可以看出，区分是中立帮助行为还是可罚的犯罪行为主要应根据《广告法》等法律规定来判定广告发布等经营行为是否具有业务正当性，关键是考察广告经营者和发布者是否履行了必要的审查义务进而反映出是否具有主观故意或者共同犯意。可以说，从有关司法解释中可以看出，我国司法实践中仍是从主观说角度进行区分判断的，并依据广告经营者和发布者对广告主是否实施犯罪行为的认知程度及是否具有帮助目的决定其构成何种犯罪。^[47]笔者认为，以主观说为区分标准存在一定障碍：一是认知程度与帮助目的等内容是纯主观的要素，司法实践中证明上存在较大难度；二是过于强调主观方面不可避免会忽视行为的法益侵害性，不当限缩刑法的打击范围，与法益保护立场相悖。基于本书的一贯主张，笔者认为应着眼于客观行为要件来分析问题，广告具有极强的传播性，在现实社会中虚假广告往往具有极为紧迫、具体的法益侵害危险，这就决定了广告经营者和发布者必须审慎履行对广告内容真实性的审查义务。上述主观认识及故意的考察也应着重从广告经营者、发布者的从业经历、执业范围、审查能力和虚假广告的违法程度等客观方面进行，以职业相当性和特别认知为双重标准进行判断。

从广告服务中立帮助行为入罪的方式上看，应根据其主观认知内容不同区分虚假广告罪正犯与特定犯罪的帮助犯。第一，如果广告经营者和发布者仅仅是明知广告是虚假的而未尽审查义务，则应仅构成虚假广告罪，也就是说，如果发布虚假广告的经营者并不明知对方具有实施犯罪的目的，一般不能构成帮助犯，但是其能够认识到广告内容系虚假的，或者未尽必要审查义务，可以构成虚假广告罪。如在李某某、王某某、陈某某等人虚假广告案中：被告人李某某、王某某夫妻二人自2014年4月份至2016年11月份，相继成立建平县博鑫生物科技有限公司等多家公司，采购了玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖、牡蛎参草等产品类别均为压片糖果的QS食品，李某某、王某某在明知购进产品没有增强男性性功能、没有治疗男性性功能障碍功效的情况下，为非法牟利，指使公司员工栾某某制作玛咖牡蛎有增强男性诸多性功能的虚假广告页面并联系广告公司。被告人陈某某为互天国际广告（北京）有限公司的实际经营者，明知李某某广告宣传的是食品，没有壮阳功效，属于虚假宣传，仍然为李某某发布广告，并按点击率或者信息条数计算收取报酬。最终，陈某某等被告人均被以虚假广告罪判处刑罚。^[48](www.xing528.com)

第二，如果广告经营者和发布者明知他人实施犯罪而以广告服务方式提供帮助的，应按照相应犯罪的帮助犯定罪处罚。在日本，曾出现过刊登广告而被判处有罪的案例：一个从事广告经营的被告人在明知对方是一所卖淫俱乐部、其委托发布的是宣传和引诱他人卖淫的广告，还在其出版的报纸上刊登该广告，最终被日本大阪高等法院判决认定构成引诱卖淫罪的帮助犯。对于是否应考虑广告经营者行为的日常中立性问题，无论是日本的审判机关还是学界均从主观说角度出发，认为被告人作为专业的广告业从业人员，通过对广告内容和题材等方面不难看出委托者意图发布广告的目的。同时，根据委托者曾被检举并受过警察的警告等情况也可以进一步得出所登载的广告意图用于引诱卖淫的明确结论，因此应否定广告经营者提供广告服务行为的中立性质。^[49]综上，广告经营者和发布者明知广告主发布广告是用于实施犯罪还予以提供刊登服务的，其行为将增加法所不允许的危险，便丧失了业务中立的性质，在符合帮助犯的其他要件时，应按照相应犯罪的帮助犯定罪处罚。退一步讲，广告经营者和发布者即便不明知他人犯罪目的，但违反法律规定，未尽审查义务，明知是虚假广告仍发布的，还可以构成虚假广告罪。

值得关注的是，付费信息搜索服务也属于一种广告服务行为。随着网络信息技术的快速发展，网络广告已在各种广告服务中占据重要地位，而网络虚假广告也屡见不鲜。网络广告只是广告服务的一种新形式，虽然《广告法》没有对“虚假广告”的含义作出明确界定，但该法采取“列举+概括”的方式规定了虚假广告的种类，并明确了以“内容上的虚假或引人误解性+效果上的欺骗、误导性”为判断虚假广告行为的实质标准。^[50]在魏则西事件中，国家有关部门组成的联合调查组经过进驻调查，认为百度公司的竞价排名机制存在排名结果不客观、不公正的情况，容易误导网民。^[51]可见，搜索竞价排名也应被视为互联网广告的一种新形式。但对此一直存在争议，有人认为付费信息搜索本身是信息搜索技术服务，如果将其归入网络技术范畴，那么百度等互联网平台将不属于广告的经营者和发布者，不需要履行《广告法》所要求的审查义务，同时可以根据后文将阐述的“避风港原则”主张免责。^[52]但此后国家网信办和国家工商总局分别制定、发布的《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》，均明确付费信息搜索的竞价排名属于互联网广告，纳入广告行业监管范畴。因此，包括付费信息搜索竞价排名活动在内的网络广告服务活动均应按照前文思路进行规制。