近年来，随着经济社会的不断发展，金融服务已逐渐渗透到群众社会生活的方方面面，成为日常生活不可或缺的一部分。同时，金融领域犯罪活动日益猖獗，金融风险也随之不断增大，这其中不仅包括在从事金融活动过程中的犯罪、利用金融活动实施的犯罪，还包括在金融创新过程中的犯罪行为等。在众多的金融活动中，金融服务行为具有经营性、反复性等特点，具有一定的中立性，但其也会与一定的犯罪行为密切相连。本书认为，涉及金融服务行为的犯罪可以分为三类：一是金融服务主体实施的犯罪，如违规出具金融票证罪；二是以金融服务行为作为犯罪对象的犯罪，如妨害信用卡管理罪；三是利用金融服务行为实施的犯罪，或者说以金融服务行为作为工具的犯罪，如逃汇罪、洗钱罪。虽然我国《刑法》分则第3章第4节、第5节针对金融犯罪作出了专门规定，但多数属于前两类犯罪行为。而在第三类金融犯罪中，如果金融业服务者被人利用为他人犯罪提供了帮助，可能会构成帮助犯，但不可忽视的是，由于金融行业的专业性、便捷性和隐蔽性，提供相关金融服务则可能属于中立帮助行为。比较明确的是，《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）中规定了银行业从业人员负有反洗钱义务，同时《刑法》也规定了洗钱罪，因此，金融服务人员如果违反了上述规定，其行为便不再具有中立性，无疑构成犯罪。但除洗钱罪之外，什么样的行为属于合法的金融服务行为，什么样的金融服务行为属于可罚的帮助犯呢？这需要根据中立帮助行为的认定范式进行分析界定。
（一）传统金融服务行为
在德国曾经发生过一起金融机构工作人员协助匿名转账逃税案。被告人是一名银行工作人员，一名将税前资金存入该银行的客户，要求这名工作人员为其开设一个匿名账户，后该客户通过匿名账户将资金转存至国外的银行，这样做的目的是为了逃避纳税义务。这名银行工作人员在明知该客户具有逃税目的，也明知开设匿名转账会明显降低逃税犯罪风险的情况下，仍然按照客户的要求将资金取出并存入预先开设的匿名账户，然后通过匿名账户将资金转存入国外银行，从而帮助客户完成了偷逃税款的行为。德国法院经审理认为这名工作人员构成了逃税罪的帮助犯，理由是他对客户的犯罪意图主观上是明知的，为客户逃税行为提供了积极转账等帮助行为，对正犯行为的实施起到了积极的促进作用。[36]该案在德国刑法理论界引起了很大争议，存在截然相反的两种观点：罗克辛教授认为，本案中客户的这种匿名向国外转账的行为只具有偷逃税款的意义，不具有社会独立价值，被告人对此明知，应构成逃税罪的帮助犯；而德国学者Ransiek则并不认同，他认为不管客户办理业务的目的是否具有合法性，工作人员只要按照客户的要求办理就应当是被允许的，不应构成帮助犯。
德国学者上述截然对立的观点却共同关注于银行职员办理业务行为的正当性，只不过对正当性的判断依据存在不同看法，前者认为只有当行为符合金融业务通常之社会价值才具有正当性，而后者从银行职员与客户之间的委托关系出发，认为只要是没有超出委托范围就具有正当性，至于委托办理业务行为本身的社会意义不在考虑范围。笔者认为，在金融领域过于强调从业人员对客户的无条件服务与当今社会金融风险高发及各国均采取愈发严厉的金融监管制度的趋势相违背。因此，对金融服务行为性质的判断应侧重于从业务行为的相当性出发，判断过程应以有关业务规范为依据，关键考察所提供的金融服务行为本身是否合乎银行等金融机构通行的操作规范。
以银行服务为例：第一，在一般业务活动中，我国《商业银行法》等法律并未规定银行工作人员有权查阅客户的资金流向，也没有规定银行工作人员负有审查客户资金来源的义务，只要是按照银行业服务流程办理业务的行为，就具有业务相当性，即便该服务行为被他人利用实施犯罪，如为正犯开户办理信用卡后正犯用于实施诈骗犯罪，都不影响该金融服务行为的中立性，不具有刑事可罚性。
第二，在银行职员的业务行为违反银行业操作规范时，也不必然构成犯罪，因其业务性的考虑，不但要坚守罪刑法定原则，而且只有在危害性极其严重的情况下，才应予刑罚处罚，通常由于业务不精或者疏忽大意而出现过失行为被排除在外。笔者认为，应当处罚的情形包括两种情况：一是，当《刑法》作出特殊规定的情况下，违反业务规范的行为可能构成犯罪，但通常以分则规定的罪名定罪处罚，而不是构成帮助犯。如在王某刚违法发放贷款案中：2010年以来，林州市横水镇杨家庄村杨某分别借用宋某、牛某、常某、申某、蔡某等人的名义，多次提供虚假手续，虚构贷款用途，向林州市农村信用合作联社横水信用社申请贷款，时任林州市农村信用合作联社横水信用社主任的被告人王某刚，未严格按照《商业银行法》《贷款通则》等法律法规规定，对杨某的借款申请、借款用途进行调查、审查等，违法向杨某发放贷款43笔，数额共计1545万元，至案发，共有42笔贷款逾期未能归还，给横水信用社造成特别重大经济损失。最终，被告人王某刚被以违法发放贷款罪定罪处罚。[37]二是，当银行业务员对他人实施犯罪行为具有特别认知时，其行为显著增加了法所不容许的风险，构成特定犯罪的帮助犯。如银行职员明知他人意图实施骗取贷款犯罪，在办理审核放款业务过程中，对借款人的主体资格不进行审查，不按照对贷款资金的流向、用途等风险控制规定进行跟踪调查和检查，可以构成骗取贷款罪的帮助犯。
（二）互联网金融服务行为(www.xing528.com)
近年来，随着我国互联网行业的快速发展，传统金融业务也步入了网络化时代，互联网金融产业发展得如火如荼。根据2015年国务院“十部委”《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）有关规定，互联网金融是指“传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。[38]可以看出，互联网金融只是一种新型的金融行为或者金融业务模式，而不是一种新的金融业态，因此，仍然要遵守金融行业的法律规定和行业规则。笔者认为，广义的互联网金融既包括传统的金融机构经营的互联网业务，也包括非金融互联网机构经营的金融业务。狭义的互联网金融仅指后者。因此，我国的互联网金融大致可以分为六大模式：第三方支付、P2P网贷、大数据金融（余额宝、零钱宝等）、众筹、信息化金融机构（金融市场数据提供商等）和互联网金融门户等。[39]明确互联网金融的类别将有利于对涉及互联网金融的犯罪行为进行类型归纳，为其刑事责任认定提供实践基础。
与传统的金融服务相比，互联网金融突破了时间、空间和物理网点的限制，又带来众多金融创新实践活动，在不断改变群众理财方式、经济活动和社会生活的同时，也对金融监管秩序和金融安全带来一定冲击，更可能给群众财产带来巨大不确定风险。互联网金融最显著的外观就是金融平台的构建，几乎所有的金融活动都发生在互联网平台上。因此，其刑事风险也主要来自以网络技术为依托的互联网金融平台。从互联网金融发展的趋势来看，很多互联网金融平台都逐渐从单纯信息中介、资金中介的“纯平台模式”向投资者提供担保的“担保平台模式”和操作资金错配和期限错配的“债权转让平台模式”转变，从而触犯了国家对非金融机构进行金融活动所划定的红线；更有甚者，一些互联网金融平台是以网络平台为名，打着“普惠金融”的旗号，行资金自融、洗钱、集资诈骗等违法犯罪之实，根本不具有“中介平台”的中立属性。值得关注的是，互联网金融平台在具有正当经营目的且经营模式符合国家法律规定的情况下，虽然其为资金融通双方提供服务的行为具有典型的业务性、反复性、非针对性特征，但其在提供服务过程中客观上可能会对他人实施犯罪活动起到促进作用。如P2P平台明知筹资者用于经营的项目侵犯他人知识产权，而仍为其发布筹资信息、进行广告推广和中介撮合、资金支付等服务的，是否应按照犯罪处理，便牵涉中立帮助行为刑事责任问题。对此，笔者认为，应从互联网金融平台作用对象、法律规定即业务规范、特别认知等视角，考察其是否制造或增加了法所不容许的风险。
第一，当互联网金融平台的服务行为对融资方犯罪活动起到帮助作用时，应考察该平台的服务行为是否违反有关法律规定，从而超越了职业相当性，以及平台经营者是否具有特别认知，从而增加了禁止危险。虽然，目前我国尚未认可互联网金融平台为金融机构，对金融机构和非金融机构的电子支付等业务实行分别管理，导致对互联网金融的监管存在一定漏洞，但仍有法律规定对互联网金融活动进行规范和约束，这些规定体现在设立互联网金融平台的条件、经营业务范围、经营规范、法律义务和责任等方面，为当前互联网金融活动提供了初步的法律依据。[40]因此，当P2P平台在审核融资方存在诈骗行为，如存在融资用途不合法、改变承诺用途或者编造工程项目等情况时，仍为其提供平台服务的，其行为便不再具有业务正当性。但需要注意的是，由于《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，这种情况下通常不应以帮助犯处罚，而应认定为该罪。但成立帮助信息网络犯罪活动罪，行为人主观上须具有“明知”，在互联网金融平台主观明知的认定过程中，无论是“确知”还是“推定明知”都应充分考虑法律规定的审查义务及范围，实际上我国有关法律规定均要求互联网金融平台对相关金融活动的法律风险进行提示和明确警示，除非互联网金融平台出于故意制造危险的目的或概括地认识到风险却放任的心态，并不顾金融管理部门或风险控制机构的风险约束与规则的要求，而违法开展业务，就不应认定其主观上具有明知[41]。此外，在信息网络时代背景下，要充分认识到互联网金融平台的特点，其不同于传统经济主体，它无法直接接触交易对手方，互联网金融平台对交易方的犯罪意图、犯罪准备、犯罪征兆情况的判断能力相对不足，这些都会成倍地导致金融风险的出现。因此，也不应对其主观“应知”作门槛较低或过于宽松的推定，[42]具体应结合互联网经营平台的审查能力、技术条件、从业经验及融资方的过往经营情况等综合来评判。
第二，互联网金融平台的服务行为对投资者犯罪活动起到帮助作用，主要体现在为他人犯罪所得及其产生的收益掩饰性质及来源、转移、藏匿等提供帮助方面。由于我国《刑法》第191条规定了洗钱罪，互联网金融平台的上述行为通常应按照洗钱罪来定罪处罚。但构成洗钱罪，须要求互联网金融平台对资金的性质和来源具有“明知”，但是其在经营过程中通常不会对投资者资金的来源和性质进行审查，实际上也不具有这方面的能力和操作可能性。根据《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）第15条至第22条的有关规定，金融机构的反洗钱义务主要包括：建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度以及客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度。从上述规定可以看出，金融机构并不负有对资金来源及性质的审查义务，而只是负有在发现可疑交易情况下的报告义务。同样，《网络借贷暂行办法》中也没有规定互联网金融平台负有对投资者资金来源及性质的审查义务，即便对互联网金融平台按照金融机构一样要求，也不能苛求其对投资者资金来源及性质承担查明义务。因此，只有当能够直接证明互联网金融平台对投资者资金来源于犯罪活动具有明知时，才能认为其服务行为不具有业务正当性，从而否定其行为的中立性，进而对其定罪处罚。
最后，需要强调的是，互联网金融无论是在经济金融领域还是在刑事司法实践中，都属于一种新生事物，要充分重视其为社会发展所带来的益处，同时正视目前存在的弊端和不足。从金融监管角度看，对互联网金融平台及其金融创新活动应当给予足够的宽松和自由空间，要秉持相对宽容态度。而从刑法规制方面看，对互联网金融活动应进行相对消极而不是积极规制，在刑法上将符合条件的互联网金融平台看作为金融机构，这既是对其创新的刑事保障，又是为其划定的法律底线。[43]特别是对其中本就属于刑罚扩张适用对象的中立帮助行为，应当进行限缩规制，这也是基于罪刑法定主义及“二次违法性”理论的要求，从而体现刑法作为社会最后一道防线的地位。
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