日常使用危险物销售型行为研究

所谓日常使用危险物，是指从性质来说属于日常生活用品，但在社会生活中也可以用来实施犯罪活动，具有一定危害性的物品，如菜刀、麻绳、酒精、汽油等。这些物品的显著特征是既具有社会有用性，又具有犯罪工具属性，因此，日常使用危险物的销售行为通常具有中立性，但当销售者明知对方意图利用上述物品实施犯罪还进行出售的，是否应评价为犯罪呢？值得研究。

在德国，对于日常使用危险物销售行为的性质存在截然不同的两种意见：一种观点是以雅各布斯教授为代表的客观说，主要从溯责禁止的角度认为，由于法律并不禁止销售通常用于日常生活的危险物品，该行为具有独立于正犯行为的社会意义，正犯恣意利用该销售行为，强行建立的联系，并不阻断正犯者的自我答责，销售者不成立帮助犯。但该观点肯定特别认知的入罪意义，如向在店前吵架者出售菜刀的销售者，由于其对正犯购买菜刀的目的具有不同于一般人的认识程度，其出售菜刀行为显著提升了正犯行为危险，所以应当构成帮助犯。另一种是罗克辛教授极力主张的折衷说的观点，以销售者是否存在确切的认识为标准来区分责任，认为如果销售者能够确定地认识到顾客的犯罪意图，则承担帮助犯的刑事责任；若销售者只具有未必的故意，则需要考察其是否具有信赖利益；但如果顾客犯罪倾向已经非常明显（如店前斗殴买刀案）时，则不适用信赖原则，不影响帮助犯的成立。与德日刑法不同的是，英美刑法则侧重于从销售者的义务角度进行考量，但是关于义务的来源和范围也处于不断争论之中。“如有观点认为，如果没有实定法上的明文禁止规定，销售者不应当充当购买者的‘看守人’，对可以自由买卖的商品的销售行为不构成犯罪，否则任何形式的归责都可能导致刑事责任扩大化。相反，也有观点认为，虽然这些物品属于通常的可自由买卖的商品，但它们可以用来实施犯罪，因此销售者不应免责。”^[7]

本书认为，从客观归责理论来看，由于日常使用危险物并非限制销售的违禁品，销售行为具有有益于社会生活的积极意义，如出售菜刀、酒精、硫酸等行为本身并没有社会危害性，即使可能对犯罪行为起到促进作用，也在一般的生活危险范围内，属于法律预设的可以接受的危险范畴，不属于制造或增加了法所不容许的危险，否则将会影响经济社会的发展和公民的日常生活。从社会相当性上看，由于日常使用危险物不属于禁止或限制流通物，我国法律对此类物品的销售行为没有作出特殊限制性规定，销售者也不承担对购买者目的和用途的审核义务，即使销售者认识到购买者具有实施犯罪的目的，也不能改变销售行为的日常属性，即该行为仍旧具有社会相当性，法益侵害结果应由正犯自我答责，销售行为不构成帮助犯。在我国，对这种具有社会重要意义的行为，应重点从我国社会现实出发，认识到其他国家与我国在刑法制度和理念上的差异。如上述德国学者虽然所持观点不同，但是在诸如“店前吵架买刀案”这种销售者对他人犯罪具有明确认识的情况下的销售行为成立帮助犯却是一致赞成的，原因在于《德国刑法典》中规定有“知情不举罪”和“怠于救助罪”，从而将特别重大犯罪、重大事故和重大公共危险发生时不履行义务的行为规定为犯罪，更何况积极“帮助”的销售行为，更应该构成犯罪了。^[8]

本书进一步认为，对于销售日常使用危险物的行为，应当在具体的时空条件下判断该行为对于危害结果而言是否具有客观的可归责性，并从社会一般人的视角进行相当性的衡量。一方面，在正犯者尚未着手实行正犯行为之前，销售者的销售行为不能成立帮助犯。原因主要有三：其一，现有法律并不禁止日常使用危险物的销售，法律不禁止的态度就表明了对该行为可能造成的危险的容忍和允许，赋予销售行为自由价值，因而销售行为即便创设或增加了危险也属于法所容许的危险；其二，在正犯行为尚未着手实行前，销售者无法认识到购买者最终是否会实行犯罪，甚至连未必故意可能都不构成，如果将此时的销售行为作为帮助犯进行处罚，无异于过分苛责销售者要对购买者是否意图犯罪负有实质审查的义务和不合理的事后保障义务，但这种结论并不具有作为义务来源上的依据，必将极其不当地限制商品交易自由；其三，由于日常使用危险物并非禁止流通物，销售此类物品的行为具有高度的可代替性，购买者可以十分容易地从多处购买，销售行为与正犯的犯罪行为之间关联性较低，应当否定客观上危险的增加。因此，应否定正犯实行之前向其出售日常使用危险物的行为的帮助犯性质。(www.xing528.com)

另一方面，对于向正在实施犯罪行为的人出售日常使用危险物的销售者的可罚性存在较大争议。肯定说认为，此种情况下应重点考虑行为人的主观认知情况。如张明楷教授认为：“在正犯的行为并不具有紧迫性，或者销售者对正犯的犯罪行为只具有大体上的认知的情况，都不应当认定为帮助犯。相反，向正在实施犯罪行为或者主观上明知他人即将实施犯罪行为仍出售工具的，就应当认定为帮助犯。”^[9]而否定观点认为，此种情况下销售行为与正犯尚未实行时的销售行为并无本质区别，对顾客犯罪意图的“知”与“不知”都不能改变危险创出的判断，销售行为客观上没有制造法所不容许的危险，即便认识到正犯的犯罪意图，也不能认为销售行为制造或增加了危险，依然应否定成立帮助犯，否则，“就不是把商家看作一个不问交易对象的普通交易者，而是看成其同类市民的看守人”^[10]。对此，该论者还以“店前吵架买刀案”为例，认为假如吵架双方分别到吵架现场旁两家不同的商店去买刀，而一家销售者看见吵架的过程，另一家销售者并没有看见，对于销售行为而言，两个销售行为之间并没有什么本质不同，但两个销售者却在构罪与否上存在显著差别，这是难以理解的。

笔者赞同肯定说的观点，但是与前述意见不同的是，认为中立帮助行为的“中立性”源自其客观方面而不是从帮助者主观方面体现的，正如否定观点所主张的，两名不同销售者仅因是否具有认识并不能区分两个行为的客观属性。但在销售者明知正犯正在实施犯罪行为的场合，销售者本人应当预见到其销售的危险物将被用于犯罪。如前文所述，由于销售者对他人实施犯罪具有“特别认知”，其引起的危险理应属于禁止危险，在此前提下对其进行归责并不过分。如在英国，有学者主张基于紧急性原则、生命优先原则以及机会和能力原则要求，特别是根据生命优先原则，意味着当牵涉可能导致生命危险的情形时，就产生了一定的应作为的义务，刑法可基于合理原因赋予公民进一步的义务。^[11]在美国，此种行为也难逃罪责。以纽约州为代表的一些州在刑法典中规定了“犯罪促进罪”，对明知其行为会起到帮助他人实行严重犯罪的作用，但仍然实行该行为的人进行惩罚。^[12]综上，对向正在实施犯罪的人销售日常使用危险物的行为，考虑到销售者具有特别认知，出于对危险中法益的周全保护，应认为该行为增加了正犯行为的禁止危险，不再具有日常中立性，理当按照帮助犯定罪处罚。