违禁品销售行为的法律限制及资质要求

顾名思义，违禁品就是法律规定禁止或者限制私自制造、购买、使用、持有、储存、运输、进出口的物品。虽然我国法律中没有对违禁品的内涵和种类作出明确规定，但是《关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知》等规范性文件中仍对违禁品作出了一定界定和列举，并明确规定对此类物品实行严格管制制度。^[4]这是考虑到违禁品具有较高的危险性，容易被利用来实施犯罪，为了实现有效预防和打击犯罪的目的。可见，由于国家采取严格的管制措施，对此类物品的销售本身已经为法律法规所不允许，销售行为原则上不具有中立行为的本质，从而超越了中立帮助行为的范畴，不具有需要保护的业务自由价值。而销售行为的违法通常来自销售主体或者销售对象的不适格。因此，对于销售违禁品而言，要求销售主体具有合法资质或者要求销售者对购买者进行资质审查、履行注意义务也并不为过。也就是说，由于违禁品本身是禁止或者限制销售的，一旦非法销售必然会创设或增加禁止风险，从而满足“归因”和“归责”的条件，在纷繁复杂的现实社会中，对这种违禁品销售型中立帮助行为可罚性进行甄别判断，只能例外地审查其销售行为的相当性，结合司法实践，可以从销售和购买主体的资质条件上入手。实际上，在对违禁品的买卖活动中，“资质”体现的是法律对买卖行为合法性的推定和默认，不具有资质的出售行为意味着出售者难以胜任审查义务，进而无法防止禁止危险的发生；而不具有资质的购买行为意味着法律难以期待购买者不会利用违禁品来实施违法犯罪活动。概言之，不具有资质主体的买卖行为均难以符合关于违禁品有关法律规范的保护目的。也就是说，当买卖双方中至少有一方存在资质瑕疵时，该交易行为由于违反了法禁止规定，不再属于受法律保护的正常业务行为。

第一种情况，若卖方不具有合法资质，该出售行为本身便不具有合法性，也就是不具有社会相当性，但该行为本身并不必然构成犯罪，因为社会相当性的限制应在禁止风险评价之后进行，也就说在此之前还应看该出售行为是否创设或者增加了禁止风险。若购买者具有合法资质，通常认为其不会实施犯罪活动，此时不应认为出售行为增加了禁止性风险，如果出售行为自身违反了行政法规，可以按照行政违法来处理；但如果出售者明知购买者实施犯罪的计划还出售，此时由于存在特别认知，应肯定危险增加，从而构成帮助犯。如果买方不具有合法资质，在其实施了犯罪行为情况下，应认为出售行为增加了法所禁止的危险，出售者构成帮助犯。

第二种情况，若卖方具有合法资质，其出售行为通常情况下属于合法行为。但是，由于违禁品这一对象的特殊性，具体情况下还应判断卖方是否履行了必要的审查义务，以实现规范保护目的。具有资质的销售行为是符合法律要求的，原则上属于法所保护的业务自由行为，只要卖方在销售过程中勤勉履行了对买方资质的审查义务即可，这是保证其业务行为在合法限度内实施的条件，但不应赋予合法销售者过重的义务，仅以必要审查为限，如其不承担对买方购买目的和用途的审查义务。换句话说，只要有资质的销售者对买方资质进行了必要的审查，即便日后买方使用该违禁品实施了犯罪，也不应对卖方进行结果归责，因为立法已预先对这种情况下销售违禁品的法益侵害风险，与该行为对社会发展和日常运转所产生的利益进行衡量，认为是法律所接受的代价，属于法所容许的风险。也就是说，这种情况下卖方并没有制造法禁止危险，无须承担刑事责任，否则意味着出售者将被苛以极其沉重的审查购买者是否意图犯罪的义务，而在现实中这种义务的履行将是极其困难的，这也将严重影响市场交易行为的开展。若买方不具有合法资质，由于对交易方资质的审查较为容易。此种情况下，卖方对此通常是明知的，出售行为本身便违反了法律法规，因而不具有社会相当性。在此情况下，卖方如果明知买方意图实施犯罪仍向其出售相关违禁品，应当以帮助犯定罪处罚。卖方如果并不明知买方的犯罪意图，但可能认识到买方意图购买违禁品实施犯罪，却为了追求经济利益仍销售违禁品，在无法否定具有间接故意的情况下，符合帮助犯条件的，也应当构成帮助犯。(www.xing528.com)

需要研究的是，即便买卖双方都具有相应资质，但是当卖家明知买家购买违禁品是为了实施犯罪，如已经知晓买家的犯罪计划等，仍向其出售的，是否构成相应犯罪的帮助犯呢？换句话说，具备合法资质是否具有阻却违法的作用呢？对此，德国学者舒曼持否定态度，他以出售武器为例，认为武器供应商在明确认识到顾客杀人意图的情况下，即便是向具有合法资质的顾客出售武器，也不影响帮助犯的成立。但这种结论的得出不是来源于考虑卖家主观认识的主观归责，“而是通过探究《德国武器销售法》第43条规定所蕴含的规范目的，对行为人进行的客观归责。因为该条明确规定，若是出于非正当的目的（杀人）购买枪支，即便买方具有武器持有许可证，销售枪支的行为也是违法的”^[5]。这种情况下销售枪支的行为，由于违反规范保护目的，对于杀人这一正犯行为而言增加了法所不容许的危险，应进行客观归责。同样的情况也曾发生在日本，一名美国人向日本人出售枪支，虽然在美国加州销售枪支是合法行为，在日本却是违法行为，销售者和购买者对此均明知，并且销售者也认识到日本人会以走私的形式将枪支带到日本，对此日本东京地方法院认定销售者构成帮助犯。总体来看，德国和日本都对销售违禁品行为作出严格限制，至少要求销售者取得合法资质，且销售行为符合法律的规范目的，否则即便具有合法资质也不能阻却销售行为构成违法。实际上，我国也存在类似的规定，如《刑法》第355条第1款^[6]规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪中同样对具有资质主体的提供行为作出了约束。

综上，本书认为，在违禁品销售型的商品销售行为中，判断销售行为是否具有业务中立性，关键要结合案情考察销售行为是否违反了销售特定违禁品的规范保护目的。如果法律对某种违禁品予以禁止或者限制销售的目的就在于防止这种物品被用于犯罪，也就是规范保护目的在于预防犯罪，在此情况下，即便购买者具有合法资质，但其是出于犯罪的目的，向其出售这种违禁品仍然违反了规范保护目的，当购买者实施了犯罪行为时，对于正犯行为而言，应认为出售行为增加了法所不允许的危险。中立帮助行为的特殊性在于行为本身的业务中立性，因此对销售违禁品行为是否制造了法所不容许危险的判断，应从销售行为本身进行判断，如果销售行为违反了规范保护目的，便不属于应受保护的业务自由，销售行为便丧失了业务中立属性，在满足帮助犯主观方面要求时，应被认定为帮助犯。