中立帮助行为研究成果及意义

帮助犯对正犯的促进是否要介入正犯的心理呢？这涉及对片面帮助犯是否承认的问题。所谓片面帮助犯，系片面共犯的一种类型，是指单方面地故意对他人实施的正犯行为予以加功、助力，而正犯并不知情的一种情形。一般认为，对于知情的存在故意一方按照帮助犯论处，对于不知情一方按照单独正犯论处。^[131]片面帮助犯是共犯理论体系中争议较大的问题之一，不同学者对共同犯罪本质的理解不同导致对片面共犯的态度不一：既有全面否定的观点，又有全面肯定的观点，还有部分承认的观点。我国刑法理论的多数观点认为，片面实行犯是不存在的，片面教唆犯和片面帮助犯是可以存在的，因此，我国刑法通说承认片面的帮助犯，但很明显这与认为共同犯罪人之间应具有意识联络的传统观点相矛盾。笔者赞同承认片面帮助犯的观点，理由如下：

第一，在司法实践中确实存在片面帮助的行为类型，如甲明知乙企图实施盗窃，并且目睹乙翻墙进入被害人丙的院落后，便主动站在墙外为乙望风。此时，恰巧被害人丙下班回家，甲为了使乙的盗窃行为得逞，便故意拉着丙与其长时间攀谈，一直拖延到乙窃得财物后离开丙的家中。在这种情形下，甲的行为在客观上为乙的犯罪行为提供了帮助，并且与犯罪结果之间具有因果关系，具有处罚的必要性，因此，完全存在客观上得到帮助但主观上并不知情的情形。

第二，我国刑法和司法解释中有片面帮助犯的大量规定。片面共犯的立法例体现为前文所述的“明知共犯”的规定，具有代表性的规定如《刑法》第350条第2款制造毒品罪共犯的规定^[132]和单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》［中华人民共和国主席令（第十四号）］规定的骗购外汇罪中第3款的共犯规定^[133]。另外，前述帮助型正犯的规定中，很多条文并没有明确主观上须具备共犯意思联络，有些仅要求“明知”，有些仅规定了客观的帮助方式，这其中都隐含或包括了片面共犯的意旨，“如在辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪中，被帮助者（被告人）现实中完全有可能意识不到帮助者（辩护人）实施的帮助毁灭证据的行为，这也从司法实践上印证了在刑法理论上承认片面帮助犯的态度是科学的、妥当的”^[134]。近年来，随着网络犯罪等新型犯罪不断涌现，传统共同犯罪理论在打击犯罪上有所力不从心，若一味按照传统共同犯罪理论要求犯罪人之间必须具备“犯意联络”，会导致明显的处罚漏洞。^[135]因此，部分有关网络犯罪的司法解释对于相关犯罪行为共犯的认定不再严格要求具有“事先通谋”，而转变为仅要求行为人主观“明知”即可。^[136]司法解释是对刑法条文规范含义的阐明，从罪刑法定主义角度看，虽然上述司法解释存在突破刑法规定引发“合法性危机”的质疑，但从《刑法》第25条第1款规定来看也可以为司法解释留出合理阐释的空间，以往我们通说将该条中“共同故意犯罪”理解为“共同故意地犯罪”，进而要求成立共同犯罪必须具备“意思联络”，但该条也完全可以理解为“共同地故意犯罪”，即只要具有行为上的共同性即可。另外，前文所述司法解释中还扩充了大量“明知共犯”的适用规则，这些规定共同构成了我国刑法中关于片面共犯的规范基础，在这些规定中均不要求共犯与正犯之间具有通谋，而只要共犯认识到自己故意与他人共同犯罪即可。从中也可以得出结论，共犯正犯化与承认片面帮助犯具有价值同源性和机能共动性，前者为后者提供制度基石，后者为前者提供理论支撑。

第三，从共犯处罚根据上看，因果共犯论认为只要参与人的行为客观上对正犯行为及其惹起的结果具有因果性，就应当肯定共犯的成立，而犯罪参与人之间有无彼此意思联络并不是必不可少的。^[137]如前所述，帮助行为因果性包括物理的因果性和心理的因果性，而后者并非必需。易言之，片面帮助犯理论是为了解决对不知情的正犯暗中帮助者的刑事责任问题的，根据责任自负原则，帮助者的刑事责任承担对正犯者没有影响，所以二者之间的意思联络并不是成立帮助犯的必要要件。^[138]

第四，承认片面帮助犯也是解决日益多发的新型疑难犯罪的需要，如网络共同犯罪的意思联络具有不同于传统共同犯罪的新特点，其复杂性要远远超过传统的共同犯罪。一些网络聚众性犯罪中犯意的发起者和犯意接收者之间经常性地表现为意思联络的单向性，即一名或者几名犯罪人首先提出计划或者行动发布于网络，其他有相同意图的人按照犯罪计划主动提供帮助。这种意思联络的单向性实际上就是刑法理论中的片面的意思联络，尽管与传统的共犯意思联络不同，但单项意思沟通同样可以制造因果关系，片面帮助行为与正犯行为之间存在物理层面的因果关系，肯定片面帮助犯有助于缓和以网络犯罪为代表的一些新型犯罪中共犯故意难以认定的难题，有助于对一些具有相当社会危害性的帮助行为进行处罚。^[139]

可以说，确立上述理念和原则，对于妥善处理中立帮助行为具有积极意义：因为中立帮助行为实施者与被帮助的正犯之间并不存在典型的双向意思联络，否则中立帮助行为将丧失“中立性”，在帮助者与正犯之间具有事先通谋的情况下，帮助行为应认定为帮助犯，帮助行为所谓的“中立性”只是外观上的，而不是真正的中立性。因此，从构成共犯角度来看，中立帮助行为因中立性必然欠缺与正犯之间的犯意联络“互动性”，应属于片面共犯的一种。所以，若要对中立帮助行为进行刑法规制，则有必要承认片面帮助犯。

中立帮助行为中片面帮助性体现在主客观两个方面：在客观上，帮助者的行为单方起到促进作用，而正犯因未意识到缺少行为的共同性。这种单方的帮助既可以是事前帮助，如将对他人享有著作权的网络小说进行加框链接并在网络平台上公开，供网民下载、阅读的行为；也可以是事中帮助，如驾驶出租车将盗窃团伙送至犯罪现场的行为。在主观上，中立属性就决定了帮助者与正犯之间缺少双向意思联络，往往是帮助者对正犯者的行为及结果具有认识而对方却无对应认识。在中立帮助行为中，对他人可能实施犯罪必须具有认识，如果缺乏认识因素，不仅不符合片面共犯的共犯属性的要求，在中立帮助行为限制处罚的要求下更无处罚的必要性。也就是说，原则上中立帮助行为的刑事责任以故意责任为限，但笔者认为在一些中立帮助行为在犯罪进程中起到支配作用的情况下，也可以考虑对严重过失责任的规制必要，后文中已对确立网络服务提供者监督过失责任进行了初步探讨。这种认识不要求达到具体认识的程度，只要对他人的犯罪行为及结果存在概括认识即可，但是在中立帮助行为入罪的选择上，应优先考虑对具有明确认知行为的处罚，对仅具有概括认知的中立帮助行为加以严格限制，不应轻易否定其中立属性。在意志因素方面，中立帮助行为主观上应仅限于放任而不包括希望。中立帮助行为之所以有其理论上的独立性，原因就在于即便是行为人对其帮助正犯的行为有认识，也不能就此一概认定为帮助犯原因就在于其主观上仅具有放任意志，犯罪故意上的弱可责性难以改变其行为客观上具有的日常性、业务性等中立属性，从而被排除在刑事责任之外。可见，片面共犯是中立帮助行为共犯责任的表现形式，但中立帮助行为并不是片面帮助行为中的全部类型，除了意志因素上仅为放任的中立帮助行为外，片面帮助行为中当然还存在大量希望或追求正犯结果发生的情形，可见片面帮助行为与中立帮助行为之间是交叉非包容关系。以前文提及的日本“Winny软件案”为例，该案中二审法院之所以认为软件开发者的行为属于中立帮助行为并改判无罪，重要的裁判依据在于：一是被告人并不掌握Winny软件整体的使用状况，对其用户利用该软件传输、下载他人享有著作权文件的行为并不清楚了解；二是虽然被告人在他发表“开发宣言”的帖子中，有许多可以被认为是想利用该软件实施侵犯著作权行为的人员的留言，被告人对此有认识，但被告人自己也在留言中指出，随便传输别人享有著作权的东西是违法的，并希望参与测试的人不要逾越这个范围。^[140]可见，对于客观上具有技术中立属性的帮助行为而言，当行为人主观上仅具有概括认识且无积极希望危害结果发生的意志因素时，应确认其中立帮助属性并限制刑罚处罚。

【注释】

[1]参见［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第135～138页。

[2]张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第68页。

[3]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012年版，第18页。

[4]［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第377页以下。转引自［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第347页。

[5]［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页。转引自［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第292页。

[6]参见陈兴良：“共同犯罪论”，载《现代法学》2001年第3期。

[7]张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版，第165页。

[8]参见周光权：“造意不为首”，载《人民检察》2010年第23期。

[9]马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第661～662页。

[10]参见冀洋：“刑法主观主义：方法论与价值观的双重清理”，载《法制与社会发展》2016年第3期。

[11]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。

[12]［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第347页以下。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第301页。

[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第412～413页。

[14]吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第111页。

[15]参见伍柳村：“试论教唆犯的二重性”，载《法学研究》1982年第1期。转引自张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版，第167页。

[16]《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”

[17]《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

[18]参见于冲：“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”，载《政法论坛》2016年第4期。

[19]参见陈毅坚、孟莉莉：“‘共犯正犯化’立法模式正当性评析”，载《中山大学法律评论》2010年第2期。

[20]王华伟：“网络语境中的共同犯罪与罪量要素”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。

[21]参见邓毅丞：“共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对”，载《中外法学》2019年第3期。

[22]参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第521页。

[23]这四种从属性形态的内容分别为：第一，最小从属性。只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成立。第二，限制从属性。正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才成立。第三，极端从属性。正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，才成立共犯。第四，夸张从属性（最极端从属性）。正犯的行为除了具备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚性条件时，共犯才成立。在极端从属性中，正犯刑罚的加重、减轻事由等也对共犯产生影响。参见张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第308～309页。

[24]参见王霖：“网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归”，载《政治与法律》2016年第9期。

[25]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第424页。转引自王昭武：“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”，载《法学杂志》2007年第11期。

[26]参见［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第358页。转引自钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第197页。

[27]刑法分则的各个构成要件属于可罚行为类型，是将有害于社会的行为予以类型化，因而，该当于构成要件的行为原则上是违法行为，这称为构成要件的违法推定机能。参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第111页。

[28]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第507页。

[29]张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第71页。

[30]参见陈洪兵：“最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说”，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2008年第2期。

[31]参见昭和58年（1998年）9月21日，《刑集》第37卷第7号，第1070号。转引自钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第196页。

[32]所谓规范意识，是指具有辨别、认识违法性能力的人，在其了解到犯罪事实的情况下，具有形成抑制违法行为的反对动机的可能性。能够形成反对动机就认为具有规范意识，否则就认为不具有规范意识，或者称为具有“规范障碍”。相关介绍可参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第102页。

[33]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第326页。

[34]参见付立庆：“阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准：理论展开与实践检验”，载《华东政法大学学报》2018年第6期。

[35]《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。”第27条规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第13页。

[36]参见［日］松宫孝明著：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第213页。

[37]周啸天：“最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第6期。

[38]谭堃：“共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第5期。

[39]参见［日］堀内捷三：“共犯的处罚根据”，载《法学教室》1991年第125期。转引自谭堃：“共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第5期。

[40]参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第941页。

[41]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第154页。

[42]参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第360页。

[43]刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第100页。

[44]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第209页。

[45]大判大正2·7·9刑录19辑771页.转引自［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第307页。

[46]参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2014年版，第151页。

[47]参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第139页。

[48]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第150页。

[49]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第150页。

[50]［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第77页。

[51]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第150页。

[52]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第450页。

[53]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第151页。

[54]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第151～152页。

[55]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第149页。

[56]［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第216页。

[57]参见［日］小岛阳介：“关于精神帮助中的因果关系（1）（2）（3）”，载《法学论丛》2007年第161卷第4号、第6号，2008年第163卷第1号。转引自［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第235页。

[58]参见赵天水：“连累犯相关问题探微”，载《科学经济社会》2016年第1期。

[59]2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第3条第5款第（一）项规定。另，该规定虽然在严格意义上仅属于司法解释性文件，但在司法实践中却具有司法解释效力，本书在此不作严格区分。

[60]参见［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第219～220页。

[61]［日］山中敬一：《刑法中的因果关系和归属》，成文堂1984年版，第196页。转引自张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第85页。

[62]刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第144页。

[63]参见［日］神山敏雄：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第158页。转引自张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第150页。

[64]［日］神山敏雄：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第425页。转引自张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第148页。

[65]参见［日］西田典之：“有关以不作为方式参与的犯罪”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》（第1卷），成文堂2006年版，第439～440页。转引自杜文俊、陈洪兵：“不作为共犯与犯罪阻止义务”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2009年版，第238～239页。

[66]参见［日］神山敏雄：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第425页。转引自张伟著：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第148页。

[67]参见［日］中义胜：“不作为的共犯”，载《刑法杂志》1987年第27卷第4号。转引自［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第169页。(www.xing528.com)

[68]［日］山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第848页。转引自［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第169页。

[69]参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第151～154页。

[70]参见周光权：《刑法公开课》（第1卷），北京大学出版社2019年版，第192～194页。

[71]参见曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第252页。转引自周光权：《刑法公开课》（第1卷），北京大学出版社2019年版，第194页。

[72]参见周光权：《刑法公开课》（第1卷），北京大学出版社2019年版，第196页。

[73]［日］神山敏雄：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第177页。转引自杜文俊、陈洪兵：“不作为共犯与犯罪阻止义务”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2009年版，第239页。

[74]参见刘士心：“不纯正不作为犯的共犯”，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

[75]岛田聪一郎：“不作为犯”，载《法学教室》2002年第263号。转引自［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第167页。

[76]参见毛玲玲：“不作为犯义务的限制实质论”，载《东方法学》2014年第3期。

[77]《德国刑法典》第13条第1款规定：“依法有义务防止构成要件的结果的发生而不防止其发生，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第10页。

[78]参见毛玲玲：“不作为犯义务的限制实质论”，载《东方法学》2014年第3期。

[79]参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第835～849页。

[80]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第208～213页。日本刑法学界关于不作为义务实质根据的见解还可以参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第104～106页。

[81]参见［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第244～257页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第200～201页。

[82]参见［日］前田雅英：《刑法学总论》，东京大学出版会2006年版，第131页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第200～201页。

[83]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第153～159页。

[84]该案的主要案情是：四个男性是某餐厅的老顾客，一日在该餐厅中，四人中的一人邀请某年轻女性跳第二次舞，遭到拒绝。于是四人共同对该女实施暴力，剪取其头发和阴毛。被告人是该餐厅的女老板，对四人的暴行默不作声，不予阻止，采取了容忍的态度。原审法院认定，被告人明知四人的侵害行为，也明知四人的行为是为了自身的娱乐，被告人与上述四人形成一体，所以认为被告人与四名男子之间成立共同正犯，按照强要罪、侮辱罪及危险的伤害罪的想象竞合各判处1年的轻惩役。参见［日］神山敏雄：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第158页。转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第252～253页。

[85]该案的主要案情是：被告人在饭店结交了被害人后将其带到自己家里，当晚家里又来了两名客人。被害人与其他两名客人一起饮酒作乐，以致烂醉如泥。深夜，这两位客人抢劫了被害人的钱包和银行存折，并采取暴力手段强迫被害人说出存折的密码，被害人不从，遂被殴打窒息而死。被告人目睹了整个过程，而未予以阻止。原审法院认为，被告人没有阻止两位客人的强盗行为，以不作为的形式构成了伴随致死的强盗的恐吓未遂罪，作为正犯承担有罪责任。参见［日］松尾诚纪：“不作为にょゐ共犯の限定化”，载《北大法学论集》2003年第53卷第6号，第1784页以下。转引自杜文俊、陈洪兵：“不作为共犯与犯罪阻止义务”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2009年版，第249页。

[86]该案的主要案情是：被告人的丈夫将被害女性带入家中进行持续殴打，并实施了强奸行为，而后继续捆绑。被告人在有可能报警解救被害女性的情况下而放任不管，直至5小时后被害人因他人的匿名报警才被救出。原审法院认为，被告人对正犯所利用的场所（自己家里）具有处分权限，基于此能够肯定保证人地位，因而被告人构成了不作为的强奸罪的帮助犯。但二审法院明确否定仅凭住宅居住者的身份就肯定作为义务，否定住宅本身是危险源，不承认住宅居住者具有基于危险源而产生的犯罪阻止义务。参见［日］松尾诚纪：“不作为にょゐ共犯の限定化”，载《北大法学论集》2003年第53卷第6号。转引自杜文俊、陈洪兵：“不作为共犯与犯罪阻止义务”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2009年版，第249页。

[87]《旅馆业治安管理办法》于1987年9月23日经国务院批准，1987年11月10日由公安部发布，自发布之日起施行；2011年1月8日经第588号国务院令公布，对《旅馆业治安管理办法》部分条款作出修改；2020年11月29日经第732号国务院令公布，对部分条款作出修改。《旅馆业治安管理办法》第9条规定：“旅馆工作人员发现违法犯罪分子，行迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇。”第12条同时规定：“旅馆内，严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动。”因此，旅馆经营者对发生在其旅店内的卖淫、嫖宿、赌博等违法犯罪行为具有阻止义务。

[88]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第563页。

[89]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第564页。

[90]Wayne R Lafave，Criminal Law，West A Thomon Reuters business 2010，pp.184－186.转引自郭自力：《英美刑法》，北京大学出版社2018年版，第122页。

[91]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第215页。

[92]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第565～569页。

[93]张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第154页。

[94]杜文俊、陈洪兵：“不作为共犯与犯罪阻止义务”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2009年版，第253页。

[95]参见王光明：《共同实行犯研究》，法律出版社2012年版，第145页。

[96]参见阎二鹏：“帮助信息网络犯罪活动罪：不作为视角下的教义学证成”，载《社会科学战线》2018年第6期。

[97]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第174页。

[98]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第228页。

[99]张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第146页。

[100]［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第922页。转引自张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年第1版，第93页。

[101]参见阎二鹏：“帮助犯因果关系：反思性检讨与教义学重塑”，载《政治与法律》2019年第2期。

[102]［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第938～939页。

[103]参见阎二鹏、吴飞飞：“帮助犯因果关系检讨——以共犯处罚根据论为视角”，载《法治研究》2012年第8期。

[104]参见陈洪兵：“‘二人以上共同故意犯罪’的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说”，载《当代法学》2015年第4期。

[105]参见［日］大塚仁等编：《大注解刑法》（第5卷），青林书院1999年版，第576页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第609页。

[106]参见［德］《帝国法院刑事判例集》第58卷，第113页。转引自［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第147页。

[107]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第602页。

[108]参见1981年《德国汽车法杂志》，第226页。转引自［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第147页。

[109]［日］山中敬一：《刑法中的因果关系和归属》，成文堂1984年版，第188页。转引自张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第93页。

[110]黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第559～560页。

[111]［日］浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第446页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第608页。

[112]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第231页。

[113]［日］町野朔：“引起说的整备·点检——共犯中的违法从属与因果性”，载《内藤谦先生古稀祝贺·刑事法学现代的状况》，有斐阁1994年版，第142页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第609页。

[114]庄劲著：《从客观到主观：刑法结果归责的路径研究》，中山大学出版社2019年版，第1页。

[115]参见张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第126页。

[116]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第153页。

[117]参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第944页。

[118]参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第334页。

[119]张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第98页。

[120]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第169页。

[121]本案的基本情况是：被告人是一位宣过誓的宝石、钻石和珍珠专家。受共同被告人M的委托，被告人为M的几百颗宝石进行了鉴定。尽管这些宝石实际上由于品质低下，根本没有销路，重置价值最多也就是4万左右德国马克，被告人却仍然违心地出具证明，说其总价值约为30万德国马克。其间双方默示地达成的一致是，该被称之为“估价”的鉴定报告证明的是过高的价值，后来它将用于诈骗行为。被告人认识到，在虚假的估价之帮助下，这些宝石要么会以一个过高的价值变卖，要么用于抵押借贷；两者都为被告人同意性地容忍了。后来共同被告人M在没有能力偿还的情况下，从其商业账户中透支了大约27万德国马克。正是因为M将他的那些宝石抵押给信贷银行，还出示了被告人的“估价”证明，信贷银行才同意该账户的基本信用额度，并容忍他继续透支至27万德国马克。银行后来没能将那些宝石卖出去。一审法院判决被告人成立诈骗罪的帮助犯，被告人上诉但没有获得支持。

[122]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第228～230页。

[123]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第299页。

[124]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第120页。

[125]参见郭自力：《英美刑法》，北京大学出版社2018年版，第263～264页。

[126]参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第70～71页。

[127]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第120页。

[128]参见王鑫磊：《帮助犯研究——以大陆法系为视角的展开》，吉林人民出版社2016年版，第159页。

[129]参见邹兵建：“‘明知’未必是‘故犯’——论刑法‘明知’的罪过形式”，载《中外法学》2015年第5期。

[130]参见张伟：“中立帮助行为探微”，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[131]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第241页。

[132]《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

[133]《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”

[134]张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第184页。

[135]参见陈洪兵：“‘二人以上共同故意犯罪’的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说”，载《当代法学》2015年第4期。

[136]如2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）中“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”中规定，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持及资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的的，属于开设赌场罪的共同犯罪。与此类似关于“片面帮助犯”的规定，还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释﹝2004﹞11号）第7条的规定；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释﹝2010﹞3号）第7条的规定；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2005﹞3号）第4条的规定；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第7条的规定，等等。

[137]参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第151页。

[138]参见刘涛：“片面共同正犯的成立及其范围”，载《政治与法律》2014年第11期。

[139]参见孙道萃：“网络共同犯罪的多元挑战与有组织应对”，载《华南师范大学学报》（社会科学版）2016年第3期。

[140]参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第618页。