从违反的规范类别角度看，刑法中的行为可以分为作为与不作为，在犯罪参与体系中，两种行为方式均可以实施犯罪，也均可以参与他人犯罪之中，因此出现的共同犯罪类型便包括：作为+作为、作为+不作为、不作为+作为，而后两者并不等同，即如果正犯采取的是不作为形式而共犯采取作为形式，属于不作为犯的共犯；而如果正犯采取的是作为形式而共犯采取不作为形式，属于不作为形式的共犯，我们可以称之为不作为共犯。因此，所谓不作为帮助行为，是指以不作为方式助力、协助正犯行为以便利正犯犯罪得以实现的一种犯罪参与形态。不作为帮助行为系不作为与帮助行为的结合，既要满足不作为犯的条件，又要体现出共同犯罪的特殊性，值得研究的问题包括不作为帮助行为的存在空间、不作为帮助行为与不作为正犯行为的区分标准等。考虑到部分中立帮助行为也会表现为不作为方式，因此，本书重点阐述与中立帮助行为密切相关的不作为帮助行为的成立条件和义务来源问题。
（一）保证人地位的必要性
在不作为的单独犯或者不作为正犯语境下，行为人构成犯罪必须具有作为义务是显而易见的，但是对于不作为的帮助犯而言，是否同样需具有作为义务作为成立犯罪的必要条件，学界存在不同的看法。德国学者罗克辛教授认为成立不作为共犯并不以结果防止义务为前提。[63]但是，目前的通说认为，成立不作为共犯必须具有保证人的地位，实际上罗克辛教授指称的不作为共犯混淆了前文所述的“不作为共犯”和“不作为犯的共犯”这两种极其相似却又本质不同的犯罪形态，具体而言就是没有准确辨别区分不作为形式的帮助犯与不作为犯的帮助犯，但二者是完全不同的，对于后者中的帮助行为既可能是以作为形式实施也可能以不作为形式实施，当然保证人地位不是必要要件。因此，对于不作为帮助犯而言，具有作为义务是其存在的当然构成要件和必要前提。
问题的关键在于，不作为帮助犯的义务与不作为正犯（或不作为单独犯）的义务是否相同，即不作为帮助犯的作为义务是与不作为正犯（或不作为单独犯）一样特指防止危害结果发生的义务，还是不帮助正犯这种作为义务。根据共犯处罚根据上的不同主张，因果共犯论者一般主张前者，而违法共犯论者一般主张后者，进而在论及不作为帮助犯的义务时，分别形成了“犯罪支配说”和“义务二分说”两种相互对立的学说。
对于犯罪支配论说，本书在论述“帮助行为与正犯行为的区分”中已具体阐述，简言之，就是认为对犯罪事实具有支配作用的是正犯，不具有支配作用的是共犯。这里的“支配”就是指行为人基于自己的主观意志可以操纵、控制犯罪进程。在德国，耶塞克教授认为：“按照行为支配理论，在共同犯罪中若一方实施了积极的作为行为，而另一方则违反法定义务对作为行为不加以阻止，与积极的作为相比较，不作为行为应退居次要地位构成帮助犯。”[64]许乃曼教授也认同这种支配理论区分说的观点。在日本，西田典之教授也赞同地认为，不作为者将导向结果的因果流程控制于掌中，即具体地、现实地支配着因果经过是必要的；他进一步指出，从作为义务上看不作为的正犯与不作为的共犯之间是共通的，没有明显区别，要对二者进行区分只能从因果关系的质上着手。[65]西田典之教授并举例说明支配作用的体现，即如果行为人履行作为义务，法益侵害的结果十有八九不会发生，也就是行为人实施作为的话就能回避法益侵害的情况下，应认定为正犯；而若行为人不履行义务只能使回避法益侵害变得更加困难，或者即便其履行义务法益侵害结果仍很可能出现，则只能认定为帮助犯。从中可以看出，西田典之教授一是认同以犯罪支配标准来区分不作为正犯与不作为帮助犯，二是认为不作为帮助犯与不作为正犯的义务来源相同，只是在与结果的因果关系上存在一定差别而已。
义务二分说，即区分不作为的正犯与不作为的共犯的义务的观点。德国的施罗德（Schrode）教授是较早提倡该说的学者，他对义务违反情形作出三种划分，并将该理论作为正犯与帮助犯的区分标准：一是侵害保障人义务的场合，即不作为者对特定法益具有保障人的地位，对于行为人违反该义务面对他人侵害该法益的行为而不加以阻止，便构成不作为的正犯；二是犯罪阻止义务，该义务不是针对法益而言，而是针对实施法益侵害的行为者而言，即负有保障他人不实施侵害法益行为的义务，当他人实施法益侵害行为时不加以阻止，则不作为者便成立帮助犯；三是因先行行为而产生义务的情况下，例外地承认不作为帮助犯。[66]在日本，同样不乏支持义务二分论的学者，如中义胜博士认为，应该区别“应该回避结果的发生这种直接的保证人义务”与“介入了此前的安全监护（管理）义务的违反而间接地诱发或促进结果发生的场合”，并认为前者“应该是为正犯提供基础的义务”，后者“应该是为共犯提供基础的义务”，[67]也就是认为前者的情况构成不作为正犯，而后者则构成不作为的共犯。山中敬一教授也持相同观点：“法益保护义务是不作为正犯的义务来源，而犯罪阻止义务（危险源监督义务）则是不作为共犯（帮助犯）的义务来源。”[68]我国也有持义务二分说观点的学者，如刘凌梅教授虽然没有提出义务二分的明确主张，但她认为不作为帮助犯的成立须以具有犯罪防止义务为要件，并具体列举分析了几种引发此种义务的情形，实际上就是区分了不作为正犯与不作为帮助犯的义务，实为义务二分说的观点。[69]周光权教授在分析“快播案”时指出分析不作为犯的排他支配路径存在问题，而讨论不作为的义务违反的思路具有合理性，并引用日本学者曾根威彦教授的论述，认为“不得侵害法益”的刑法规范是第一次向作为者发出的，而“遵守规范、制止他人的作为行为”的刑法规范是第二次针对不作为者而言的，是一种补充性承担法益保护任务的方式，对后者以帮助犯论处较为合适。[70]可见，周光权教授同样赞同将犯罪阻止义务作为不作为帮助犯的义务来源。
上述两种学说都存在一定不足之处，且受到各自支持者的相互批判。对于犯罪支配说的批判包括：第一，何为犯罪支配或者因果进程支配，概念本身是不明确的。第二，是否具有排他性支配只是决定正犯是否可罚，并不决定其究竟成立正犯还是共犯。[71]第三，该理论构建的所谓支配情形，如对法益的保证人地位，最后还是要回到行为人是否违反规范或者职责所要求的义务的判断上来。第四，在不作为的帮助情形下，很难将什么都没有做的不作为评价为起到支配作用。电信公司为电信诈骗团伙人员提供通讯服务，被有关主管部门要求终止服务而拒不终止的，与实施诈骗犯罪的正犯相比，不能说电信公司以不作为方式支配了犯罪结果。第五，不作为与作为的违法性不同，作为是存在论意义上的不法判断，即以积极制造了法益风险的方式支配了犯罪进程和法益侵害结果；而不作为是规范论意义上的不法评价，即违背了义务导致原本可以不发生的结果发生了。如在“快播案”中，快播公司及被告人拒不履行信息网络安全管理义务，放任淫秽物品的传播，但其本身并不是淫秽物品的上传者和下载者，与上传淫秽物品的“站长”相比，认定快播公司的不作为行为具有支配性是较为困难的。[72]
对义务二分说的批判包括：第一，刑法上保证人义务无论来自于何种行为关系，归根结底都是阻止法益侵害结果的发生，这是不作为的本质；根据义务来源不同就对违反保证人义务的行为作出不同的法律评价，未必具有合法依据；同时，根据保证人义务的不同类别先验地对不作为者所起的作用进行区分，也未必适当[73]。第二，义务二分说对保证人义务的划分依据是什么不甚明确，防止他人犯罪义务换个角度就是保护法益义务，二者在义务本质上并无明显不同，且两种义务分别对应正犯与共犯的依据也不甚明确；并且从该说中可以看出，“义务二分说理论成立的前提是法益保护义务重要于危险源监督义务，违反法益保护义务的可罚性大于违反危险源监督义务，但这一前提并不一定正确”[74]。甚至在当今社会也并不绝对如此，如一些技术中立帮助行为在引起法益侵害结果的作用上可能更大。第三，义务二分说没有正确揭示共犯的处罚根据，犯罪支配说维护了法益侵害的犯罪本质，有利于限制刑法处罚范围。如日本学者岛田聪一郎指出：“从法益保护的观点出发，排他性支配为刑法介入的必要性提供了基础。”[75]保护法益的保证人义务与防止他人犯罪的监督义务并没有本质上的区别，都是指向刑法保护的法益。本书认为，不作为帮助犯既具有不作为属性又具有共同犯罪属性，两种学说的立论基础不同，义务二分说从不作为犯角度切入更加关注义务违反类型，犯罪支配说从共同犯罪角度切入更加关注与结果的因果性，但是作为研究的对象——“不作为帮助犯与不作为正犯的作为义务有无差别”，因为区分点是帮助犯与正犯，显然从共同犯罪角度切入更为合适。因此，笔者支持犯罪支配说，不作为帮助犯者也必须具有保证人地位，而保证人的义务内涵和来源与不作为正犯（或不作为单独犯）相同，都具有与法益侵害结果关联上的犯罪支配性。
（二）不作为帮助的义务范围
如前所述，不作为正犯的作为义务理论与不作为帮助犯并无实质差别，前者可以应用于不作为帮助犯中作为义务的认定。刑法学界对于不作为犯的义务范围的讨论经历了从形式向实质变化的过程，在20世纪50年代以前，德国刑法的通说始终是形式义务说，该说为19世纪初期德国学者Feuerbach和Stubel所提出，其将不作为犯的作为义务划分为“法律规定的义务”“合同约定的义务”和“先行行为而产生的防止义务”三种，[76]因此，也被称为“三分说”。随着司法实践日益复杂多变，形式义务说虽然具有明确、易于操作的优点，但是由于过于机械，给司法者留下的空间过小，往往难以合理处理实践中的复杂情况，而根据形式义务说确定的保证范围有时过于宽泛不利于罪刑法定主义坚持，有时又过于狭窄难以体现司法公正。如“法律规定的义务”并没有严格区分刑事法律和民事、行政等非刑事法律，导致只要行为人负有其他法律所规定的义务就可能构成不真正不作为犯的保证人，进而承担刑事责任。但是对于被违反的该非刑事法律而言，即便行为人以作为方式违反都不见得构成犯罪，却因不作为方式被入罪化。也就是说，将低位阶的法律规范作为不作为犯罪的义务来源的合理性何在，形式义务说并没有说明。又如，是否构成不作为犯要寻找法律义务规定，这导致刑法评价的基点过于关注形式义务依据而忽视了行为的法益侵害本质。如由于婚姻法中规定了夫妻之间的扶养义务，因此丈夫对处于危难状况下的妻子不予救助便可构成犯罪，但是如果不具有法定夫妻关系，即便是长期同居的情人之间在此种情况下也无法被作为犯罪处理，而两种情况下的区别仅在于形式上婚姻关系的有无，这种结论未免过于“形式”而不够正义。
在德国的司法实践中，《德国刑法典》对“通过不作为实施的行为”规定中存在不作为行为与作为行为的等价性要求[77]，起到了对保证人进行实质判断的效果，而我国刑法中却从未有如此规定。事实上，德国刑法学界对该问题的努力并未满足于上述规定，而是进行了一场声势浩大的有关不作为义务实质化的大讨论，并将讨论的结论体现在司法判例之中。例如，以具有亲密关系的共同体为逻辑主线，义务来源由夫妻关系扩大到父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体成员之间[78]。当前，由考夫曼教授所提出的作为义务的功能二分说成为德国刑法学界的主流见解，他将保证人义务区分为对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务（维护和管理义务）两类，德国刑法理论在这两种基本分类的基础下进一步演化出若干种具体的义务类别。[79]
在日本，传统的刑法理论认为作为义务具有来自法律、契约·事务管理、条理等三种根据，这也是一种形式义务说的理论。但是上述义务来源中包括了条理这种内涵不特定的概念，使得上述分类限定性功能减弱。学界为了保证其明确性，一方面维持上述三种义务的形式性根据不变，另一方面以“条理”这一义务为突破口推动作为义务的实质化变革，探寻作为义务发生的实质性根据，即日本刑法学界基于对形式义务说的限制考虑，出现了对其进行实质性解释的研究动向，如藤木英雄教授提出的重视不作为者的主观层面的见解、日高义博教授提出的重视先行行为的见解以及堀内捷三教授提出的从法益与不作为者的密切性角度进行限制等多种观点。[80]可以说，在日本刑法学界，不作为的义务来源同样出现了从形式说向实质说转向的现实情况。同时，很多学者也逐渐采纳了德国刑法中的机能二分法，如山中敬一教授也将作为分为“法益保护型”和“危险源管理监督型”两种作为义务类型。[81]
我国刑法通说一直沿用传统刑法的“三分说”（法律规定、合同、先行行为），近些年来又增加了一种，即法律行为引起的义务，称为“四分说”。针对不作为犯罪的司法实践困境，我国刑法学界也出现了关注不作为义务的实质来源的见解，特别是注重形式来源与实质来源的结合，如张明楷教授认为，实质的法义务范围是不明确的，需要辅之以形式的标准来加以限定和明确。实际上这与日本一些学者的观点如出一辙，如前田雅英教授指出，形式的作为义务论和实质的作为义务论都难以全面说明作为义务的产生根据，因此提倡将法令、契约等形式的事由和危险承受、制造危险等实质的事由进行综合考量，通过对复合的多要素的考察来判断作为义务的有无。[82]笔者认为，这种形式与实质的复合标准在我国具有一定积极意义，德日刑法立法或司法判例中明确了不作为与作为“等价性”的要求，实现了对实质义务说的合理限定。而我国刑事立法及理论上尚未根本确立该标准，且在我国立法尚不完善、对罪刑法定主义及刑法谦抑性理念的坚守不够等背景下，在采取实质义务标准的同时确实需要兼顾形式标准予以框定，以免过于扩张的司法裁量权违反罪刑法定主义，破坏法的安定性，这并不是危言耸听，在下文一些案例中便可见一斑。据此，张明楷教授在其撰写的《刑法学》教科书中，将不作为的义务来源界定为基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务和基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务三种。[83](https://www.xing528.com)
（三）对几种涉及中立帮助的不作为义务之探讨
以上，笔者简要介绍了德、日及我国刑法中关于不作为义务根据的研究走向和基本观点，目的在于揭示具有相同义务来源的不作为帮助的义务范围。但本书无意进行更为深入的研究——毕竟非本书研究重点——而是借鉴上述理论素材来分析几种可能会涉及中立帮助问题的不作为帮助行为，进一步探讨相关主体是否具有值得刑法科处的义务要求和处罚必要。需要说明的是，具有实质的义务只是刑法中进行归责的必要条件之一，如不救助行为是否构成不作为犯罪，除了考察行为人是否具有救助义务外，还需要考察其有无救助能力及期待可能性等其他因素。因此，下文所探讨的几种情形，主要是针对有关主体是否具有作为义务而展开的。
1.封闭空间管理者的作为义务
酒店、住宅、出租车内部等封闭场所与开放空间不同，管理者是否应对其控制空间内的人或事具有管理义务，特别是是否负有对发生在该空间内的犯罪行为具有阻止义务，涉及上述不作为犯罪义务来源问题。德国判例经历了从肯定到否定的变化：“1966年德国联邦法院在一起餐厅女老板不阻止四名顾客对被害女性施暴的案件中，判定该餐厅女老板作为封闭空间的管理者而应承担阻止犯罪的义务。”[84]此后，德国法院在一起发生在被告人家中，由同样前来被告人家中做客的两名犯罪嫌疑人对一名被害人进行的抢劫案件中，判定被告人作为案发住宅的管理者因不履行犯罪阻止义务而构成犯罪。[85]可见，在这两则判决中，德国司法机关认可了密闭空间管理者对其管理的空间中发生的犯罪行为具有阻止义务。然而，这种裁判意旨并没有延续下去，在发生于1982年的一起被告人对其丈夫在家中对被害女性实施强奸行为而未予制止或报警的案件中，法院最终否定了被告人的犯罪阻止义务而宣告无罪。[86]法院在该案中确立了新的规则，即住宅本身并非危险源，不能因此对管理者科以犯罪阻止义务。而后在1985年的一起被告人对同居者在自己住宅内种植大麻而未加以制止的案件中，法院继续采纳了1982年判决的结论，否定住宅或土地管理者对其控制的住宅内或土地上的犯罪行为具有犯罪阻止义务。
笔者认为，通常情况下封闭空间确实不应被认定为危险源，因此，管理者不应承担犯罪阻止义务，但也有例外情况。这主要是由于“封闭空间”在犯罪活动中存在两种作用：第一种作用是单纯的犯罪场所或者地点，在该意义上封闭空间并无与开放空间不同之处，如在酒吧内抢劫、盗窃、故意伤害与在公园里、马路上、商场中实施的同类犯罪没有显著的差别，因此，封闭空间的管理者并不会因犯罪发生在自己支配范围内就当然承担阻止犯罪的义务。第二种作用是特定犯罪得以实施的便利条件，在此种情况下封闭空间要么作为犯罪行为实施的必要场所条件，要么显著提高了犯罪得以实施的可能性。如聚众淫乱、容留吸毒、组织卖淫等犯罪的实施者往往会专门选择一定的场所进行，一定的封闭空间是犯罪行为得以实施的前提。在此种情况下，封闭空间一定程度上具有了危险源性质，其管理者便具有对危险源进行监管的犯罪阻止义务。对此，从我国法律规定中也可以找到封闭空间管理者的义务来源，如我国《旅馆业治安管理办法》中就原则性地规定了经营者对发生在旅馆内的犯罪行为的举报义务和对旅馆内实施的违法犯罪活动的阻止义务。[87]同样，酒店、KTV、洗浴中心、电影院等场所也可以被认为具有上述义务。这种观点也得到了近年来德国司法实践的支持，虽然前文讲德国司法实践中对封闭空间管理者的不作为义务的认定经历了从肯定到否定的变化，但是近年来仍有在例外情况下认定封闭空间管理者构成不作为犯罪的判例，如《联邦最高法院刑事判例集》第27卷第10（12）页中有一则这样的案例：一个住宅所有者把一位退休的老人接到自己家里，这个退休老人在那里被另一位住客勒索性抢劫而死亡。对此，判例从信赖利益的角度阐释了归责的理由，认为在住宅所有人将他人接到自己家里并且向其提供“保护”时，就已经“创设了一种信任的基础”，即被邀请进入他人家中就可以相信主人在其控制范围内会为他人排除重大危险，但这种信赖原则在轻微案件中不应当适用，但在强奸、杀人、重伤害、抢劫、绑架等严重犯罪中应当适用。[88]可见该判例是从主体间保护性关系或者信任关系上来寻找处罚根据，并对这种保证人义务限制在严重犯罪上。这种限制处罚的思路并不限于一个案件，在《联邦最高法院刑事判例集》第30卷中，最高法院虽然没有将对丈夫在家中强奸一名年轻女孩而表现出冷漠的妻子认定为保证人，但是却指出：空间本身并不表现为危险源，所以对这些空间的所有人身份就不能产生出监护义务，除非这所住宅的特点本身具有引起犯罪行为的危险。当一所住宅由其特殊性质或者状况而表现为一种危险源，而房主应当对此加以保障或者监护，从而使其不能成为实施犯罪的便利手段时，作为住宅所有者的身份才提供了保证人地位的根据。如在保持不活动案件（容留吸毒、窝藏、组织卖淫等——笔者注）中的房屋与地产的所有人，就被可以被认定为一种等同于实行行为的不作为。[89]
此外，根据机能二分说，封闭空间的管理者只有在基于自己意思而具有排他支配性时，才具有了保证人地位，从而具有了法益保护义务，因为管理者将危害结果发生的因果流程控制在了自己手里。这与英美刑法中空间管理者安全保障义务有些相似。在英美刑法中，“土地所有者有责任采取积极措施保障受邀来到该土地上的客人的安全，也就是负有刑法意义上的安全保障义务。例如，夜总会老板若因没有提供防火措施而导致顾客死亡，就应当承担不作为的刑事责任”[90]。西田典之教授认为，这种基于自己意思而事实上排他性地支配因果经过是很重要的，并不以存在法律、契约上的义务及由于故意或过失的先行行为的存在为必要。[91]确实，上述排他性支配完全可以基于封闭空间这种特殊的环境而产生，如交通肇事者拦截出租车后，将伤者抬上出租车，在前往医院途中肇事者借故逃离，虽然该伤者的危险状态并不是该司机导致，但是肇事者逃脱后，伤者便处于该司机独立支配之下，司机便具有救助义务，如果该司机担心送到医院后被人怀疑为肇事者而将乘客抛弃在荒郊野外，便构成不作为的犯罪。也许有人认为，此种观点对司机而言过于严苛，将导致刑事责任的不当扩大。笔者对此作两点限制说明：一是此种情形必须是基于自己意思，也就是说如果在当时情况下，危害结果的因果进程并非封闭空间管理者（出租车司机）支配，如在上述案例中肇事者还在出租车上，则不应肯定排他支配关系的现实存在；二是对履行义务的要求不应过高，不应以“有效”为前提，也就是说，此种义务的履行方式具有多样性，如劝说、阻拦、报警、求助于他人等，任何表明封闭空间管理者履行了义务的方式均包含在内。
2.监管者的作为义务
本书中的监管者是一个广义概念，包括危险源管理者，如对危险动物或者精神病人负有监督和看管义务的人；也包括法定的监护人，如对未成年人负有监护职责的父母，还包括在某一行业或者某一事项上具有监督管理职责的机构和个人，如药品监督管理行业等，实际上前文论及的封闭空间管理者在某种程度上也可以认为属于监管者，但此处不再归为此类。此种分类方法虽然是笔者一己愚见，但在德国刑法理论上却存在类似的划分结论。德国刑法理论从自我责任原则出发认为，在原则上不存在防止他人犯罪的义务，但存在例外情况，即基于被监护者属于缺乏或者限制责任，或在法律关系上的上位关系而产生的控制关系，因此，德国联邦最高法院曾判决过两名没有阻止妻子终止怀孕的丈夫构成不作为犯罪。可以看出，在德国刑法理论上也存在监管者不作为义务问题，这种义务分为对被监护者缺乏的或者限制的责任和法律关系上的上位者对下位者的监护义务。前者如父母对未成年子女具有的保护性保证人地位，但同时认为要求父母对子女进行毫无漏洞的监护是不可能的，需要在维持公共法益的利益与父母教育子女时的自由发展的利益之间进行权衡，并且这种保证人地位也可以是临时具有的，如学校老师在学校范围内对学生的监护义务、精神病院等机构对精神病人的监护义务等。后者指基于领导人的命令权产生的一种保证人地位，如在国家机关中领导与下属之间、船长与船员之间，上级可以通过发号施令的方式实现安排和控制，相应地也应负有对下级的监护性义务。具有争议的是，在企业中上下级之间是否会产生保证人义务。在德国，虽然没有明确的判例支撑，但是主流观点还是认可这种义务的存在，理由是在企业中上级至少有义务也有可能通过具有约束力的指示或控制来防止各种有刑事可罚性的企业行为，在这个意义上，企业是处于上级的统治和控制之下的，企业的上级应当将企业来自物的方面及人的方面的“危险源”置于能够保障安全的监督之下。对此，德国学者贝尔纳特提出了区分说的观点，具有显著的合理性，他认为企业中的领导者只能对与企业有关的危险源负有义务，对于那些与企业无关的下级实施的盗窃、贿赂等行为不负任何责任。[92]
根据机能二分说，监管者在共犯领域中的义务同样可以分为两类：一类是对监管对象的法益保护义务，如父母对未成年子女的抚养义务等，这种义务往往来源于法律规定，在监管者不履行义务时构成不作为犯罪一般不存在太大争议；另一类是监管者对于被监管对象实施的犯罪行为的犯罪阻止义务，对此能否认定监管者构成犯罪需要研究，因为这涉及他人的行为能否成为后行为人作为义务的来源问题，德国刑法学界将该种情形称为“后行不作为犯”，即监管对象实施犯罪行为后，犯罪结果尚未出现或者犯罪结果可能继续加重的情况下，监管者若采取有效措施就可以避免出现危害结果或者避免结果加重，如被监护的未成年人将他人打伤后，监护人不及时进行救助导致被害人失血性休克死亡的情况。
如何处理上述监管者不履行监管职责的行为，存在可罚和不可罚两种观点。认为不可罚的意见理由在于：“其一，通常认为，刑法作为义务来源中的先行行为是针对同一行为主体而言的，即认为行为人因实施了先行行为从而产生了刑法上的作为义务，根据个人责任原则，行为人不能对他人的行为产生作为义务。其二，这种情况也不属于犯罪阻止义务范畴。所谓犯罪阻止义务，是指对危险源具有监督管理职责的人，在该危险源对他人产生法益侵害后果之时或之前，应当有效履行监管职责，防止危险源造成现实法益侵害的作为义务。因此，当在法益侵害结果已经实际发生时，犯罪阻止义务便没有存在的空间和必要了。”[93]本书持可罚观点，认为主张不可罚的意见不可取：第一，监管者作为义务的来源是其处于监管者的主体身份，实际上属于一种法定的义务，而不是先行行为引起的义务，不能因其不符合先行行为引起的作为义务就否定其具有特定义务，否则便是将先行行为引起的义务当作是作为义务的全部来源了。第二，这种义务来源某种程度上也可以理解为先行行为产生的义务，如网络服务提供者对于网络用户散布网络谣言行为应具有阻止义务，之所以苛责网络服务提供者是因为其为网络用户提供互联网接入或者提供网络平台等先行行为必然产生后续的防止网络用户利用该网络服务实施犯罪的义务。第三，监管者的犯罪阻止义务确实产生于被监管者实施犯罪行为之后，虽然监管者没有创设法不允许的危险，但是很多犯罪行为具有持续性，且犯罪行为实施完毕后犯罪结果并不一定当时出现，所以在监管者能够阻止犯罪行为继续实施或者能够减少危害后果的情况下，其不作为行为明显提高了被监管者创设的危险实现的可能性，无论是从法益保护的目的还是刑事政策上均具有处罚的必要。
至于监管者的不作为应成立正犯还是共犯同样存在不同意见。一种观点认为应成立正犯，理由是：在后行不作为的情况下正犯的实行行为已经结束，对行为不再支配，支配关系转移到后行为主体身上，因此，后行不作为者应被认定为正犯。另一种观点认为应构成帮助犯，理由是：“正犯行为虽然在形式上结束了，但在实质结束之前，仍有可能成立帮助犯。”[94]本书认为，后行不作为行为既可能构成正犯也可能构成帮助犯，应按照前述的正犯与共犯区分标准进行实质判断。举例释之，甲作为父亲对其监护的未成年儿子乙实施加害行为造成他人伤害的，如果该未成年乙对加害行为具有规范意识，则甲的不作为行为成立帮助犯，如果乙不具有规范意识，则甲的不作为行为可能成立（间接）正犯。另外，我国刑法理论承认承继的共同犯罪，并根据犯罪支配状态来判断后加入者构成共同正犯还是帮助犯，[95]而刑法对后加入的行为并没有限定行为方式，当然不应排除不作为的方式，即在后行不作为的情况下既可以成立正犯也可以成立帮助犯。
上述关于两种特殊的帮助行为可罚性及处罚路径的探讨有利于我们深入研究中立帮助行为的可罚性问题，从中立帮助行为众多的行为类型看，很多可以归类于封闭空间管理者责任或者监管者责任范畴，如行驶中出租车司机对于发生在自己车内的犯罪行为是否具有阻止义务。又如，虽然没有明确犯罪意图的网络技术服务行为，其行为人先前实施的网络接入、网络平台提供等行为创设了某种信息网络被滥用的风险，在明知他人利用信息网络实施犯罪后能够避免此种风险扩大而未避免的行为，具有成立不作为的可能性。[96]
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