根据提供帮助的性质和方式不同,帮助行为整体上可以分为物质帮助行为和精神帮助行为。物质帮助行为是司法实践中最常见的帮助形式,提供犯罪工具、实施暴力协助、提供实施犯罪所需要的金钱等均属此类。而精神帮助行为是一种无形的状态,它侧重于从精神上鼓励,支持、强化已有犯罪决意的人实行犯罪。[46]这也是精神帮助与教唆行为之间本质区别所在,如为正犯鼓劲加油或强化他人犯意等都属于精神帮助,其在司法认定上往往难以辨别,即便认定为帮助行为,在收集证据上也会面临困境。关于精神帮助的种类,通说认为可以分为狭义的心理帮助和技术性助言两类。[47]前者是对意欲性心理的影响,后者是对知性心理的影响。德国学者罗克辛教授又补充认为,“事先妨害公务”行为类型也应属于精神帮助的领域[48]。这三种类型的精神帮助行为在可罚性上具有一定差别,应作具体分析。
第一,对于狭义的心理帮助行为,如张三意图杀害李四,便把这个打算向朋友王五坦诚。王五听后大呼赞成道:“这个李四太可恨了,我也恨不得他早点死了。”于是,张三更加打定主意,后将李四杀害。这种情况就属于狭义的心理帮助行为,也就是只有单纯的精神上的帮助。类似的行为还包括言语鼓励、打消疑虑、振奋精神等情况。对于这种行为的处罚,在德国刑法学界存在不同的看法。肯定者认为,为正犯提供了行为的额外动机或者打消正犯疑虑的人,与他人形成犯罪决意具有因果关系,也应与结果具有因果关系,即原因的原因就是结果的原因。在德国司法实践中,也曾有过这种情况的有罪判决,如被告人作为情人向决定谋杀妻子的男人保证以后与之结婚,被告人被作为帮助犯加以处罚。[49]否定者认为:“精神帮助与教唆不同,对已经产生的决意产生影响的过程更加复杂,如果肯定精神帮助与结果之间因果关系的存在,极可能导致扩大到将所有赞同的行为都被作为帮助犯处罚,也就是通过否定精神帮助与结果之间的因果关系从而来否定狭义精神帮助的可罚性。”[50]另外,还有一种折中的观点,认为通过对实行人的决定施加单纯影响的帮助,在原则上是可能的,但是,应通过坚持帮助型贡献必须具有因果关系的条件来实现对其刑事处罚性的限制。[51]实际上,折中说与否定说考虑的角度是一致的,只不过在是否存在因果关系的判断上态度不同而已。
笔者认为,对上述狭义的心理帮助进行肯定,无论是在理论上还是司法实务上都是比较困难的。首先,从狭义的心理帮助行为的社会危害性上,虽然他对正犯的犯意形成和强化起到一定促进作用,但很难说一定对正犯的实行行为起到现实促进作用,毕竟从犯意向犯行的转化过程比较复杂多变,要在影响行为人还是影响行为二者之间划出一条明确的界限几乎是不可能的。[52]其次,正如否定观点指出的,狭义的精神帮助需要达到什么程度才具有处罚的必要也是不确切的。罗克辛教授认为:“对实行人采取的行动仅作出同意或者同情的表示,对于一个要接受刑罚处罚的帮助来说是不够的。”[53]最后,从保持刑法的谦抑性、限制共犯处罚范围角度看,也不宜将狭义的精神帮助行为纳入打击范围。综上,上述狭义精神帮助行为原则上不宜作为犯罪处罚,只有在其对实行行为确实起到了至关重要作用时,比如行为人几乎要打消犯罪的决议却由于他人“锲而不舍地开导”而重新坚定犯意并实施犯罪,才可以考虑对这种精神帮助行为予以入罪打击。
另外,虽然《日本刑法典》在第206条规定了“在场助势罪”,但是无论从该罪的适用情形、行为方式还是刑罚后果上看,不难得出该罪也是作为一种例外加以规定的结论。同样,尽管德国最高法院曾经作出过将在场行为作为帮助犯处罚的判决,但是刑法理论上仍然持保留态度。在德国刑法学者看来,只有在两种情况下才可以处罚在场行为,一是行为人的在场旁观行为可以被认定为他虽然没有实施任何行为,但是很可能在正犯需要的时候,为正犯提供帮助,这个潜在的共犯人在场,加强了正犯犯意,降低了被害人的防卫可能性;二是在场人员处于保证人地位,具有作为的义务,而其不作为便可视为具有刑事可罚性的作为的帮助。其他情况下,不应处罚单纯在场行为,否则那些闲散无事的围观者和没有干涉的爱凑热闹者,将由于帮助而受到惩罚,因为他们的没有行动就会强化实行人的作为,但这是一种不可接受的结论。[54]本书之所以讨论在场帮助问题,是因为在一些服务型的中立帮助行为中,服务提供者极有可能因单纯在场行为或者不作为的在场行为而陷入罪与非罪的争议之中,如出租车司机甲在拉载乘客乙途中得知乙预到达目的地A杀人,不料半路遇到警察拦检,乙谎称要去B地,甲当时表示沉默。根据德日刑法上述观点,不应以故意杀人罪的帮助犯来处罚司机甲,因为这种所谓的“帮助”仅仅存在于单纯的不作为之中,且甲不具有保证人地位,行为仍未丧失“中立性”。(https://www.xing528.com)
第二,对于技术性的助言,刑法理论通说认为其具有一定可罚性。所谓技术性的助言,是指为正犯实施实行行为提供技术指导或者修正建议,从而促进正犯行为的情形。由于技术性助言在犯罪过程中所起的重要作用,有很多德国刑法学者甚至认为其与物理性帮助效果基本相同,只不过行为方式不同而已。如罗克辛教授指出,实行人获得指点,使构成行为变得容易,或者从根本上变为可能。也就是说,一个向实行人说明如何“熟练地”打开保险箱的人,或者一个通知他那个将要被偷的房主什么时候不在家的人,修正了构成行为实施的具体方式与方法,并且,与提供身体性贡献的实行人具有完全一样的因果关系。[55]因此,在德国司法实践中,法院就曾对为他人实施决斗提供选择武器建议的人、为他人提供实施谋杀建议的人、向保险诈骗犯罪人建议如何毁坏投保财物的人等认定为相应犯罪的帮助犯。在日本,学界虽然倾向于认定技术性的助言行为构成帮助犯,但认为应有所限制:“应以正犯者是否听从帮助者的建议或者该技术性建言对正犯知性心理有无影响为标准来决定是否应肯定因果性。”[56]也就是说,只有在正犯采纳帮助犯的建议而实行犯罪的情况下,才能肯定该帮助行为的因果关系,技术助言型帮助才具有可罚性。同时,日本学者还进一步指出,此种帮助的因果性与物理性帮助不同,无法用自然法则来认定,但可以考虑根据盖然性法则来认定。[57]这表明精神性帮助在司法实践中证明上存在一定难度,实际上也是对其进行限制处罚的一个不得已因素。有鉴于此,我国司法实践中出现的如咨询公司等提供咨询建议、法律服务的单位或者个人在刑事案件中责任的认定问题,可以参照这一思路,如某公司的法律顾问为该公司逃税而提供法律政策解读和提供意见建议的,在不考虑其主观通谋或者明知的情况下,仅就其上述行为的可罚性问题,笔者赞同应区分相关建议是否被采纳以及考虑该法律顾问行为的地位和作用大小,来区分认定是否构成帮助犯。
第三,对于“事先妨害公务”型心理帮助,是指由德国学者克拉斯提出的一种为使得正犯不被发现或者不受惩罚,而向正犯事先予以承诺事后提供帮助的行为,如事先告诉意图实施杀人者其犯罪后可以住在自己空闲的房子内。罗克辛教授认为这种事先的承诺能够刺激正在实施构成行为的实行人,因而是帮助。但是夏拉蜡姆巴奇斯则表达了不同看法,他认为这种行为不能认为是帮助犯,因为其提供帮助的时间是在正犯实行终了之后,而不是针对构成行为的帮助,如果这种行为可罚也只能在作为妨害刑事公务的行为时才具有刑事可罚性。很显然,事先妨害公务型心理帮助是一种事先共谋与事后帮助的结合行为,单纯看其事先的承诺行为,便可以对正犯起到打消疑虑、强化犯意的精神帮助作用,事后是否现实地实施妨害公务的窝藏、包庇、销赃等行为并不影响其精神帮助性的认定。事后的妨害公务行为由于不是向正犯行为提供帮助,单独评价不应视为帮助犯。因此,如果割裂分析,事先承诺行为是否可罚应遵循前文论及的狭义精神帮助的处理原则;而事后妨害公务行为应构成窝藏、包庇罪,掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。但是,笔者认为,可以借鉴连累犯的理论,对于事后帮助行为应从其行为内容与侵犯法益角度进行甄别,而不应过分关注其事先承诺的内容。因为这种精神帮助的处罚不仅受到严格限制,也难以准确衡量评价,又容易走向主观归罪的错误倾向。具体而言,如果事先承诺、事后提供转移赃物、帮助取款等帮助行为,由于其行为没有侵犯新的法益,应以本犯的共犯认定;如果事先承诺、事后提供藏匿、作假证明包庇等与犯罪行为并不直接相关的帮助行为,由于又侵犯了新的法益,应以妨害司法类犯罪定罪处罚,如窝藏罪、包庇罪等。[58]对此,我国有关司法解释能够提供一定支持,如在电信网络诈骗犯罪中,“与电信诈骗犯罪分子事先通谋,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的,以共犯论处”[59]。
此外,在德国的司法实践中,判例上认为心理帮助具有“堵截构成要件的机能”,也就是说当对正犯的物质帮助失败后,仍然可以认定该行为对正犯决意的心理促进作用,进而可以肯定精神帮助的成立。这个问题涉及物理帮助对精神帮助的影响问题,或者也是后文要阐述的物理因果性与心理因果性的关系问题。客观讲,物理帮助确实对精神帮助发挥作用具有一定积极作用,无论是对狭义的精神帮助还是技术性的助言而言。比如,甲为正在进行抠门撬锁的行为人提供打开防盗门的方法,必然会极大地提升正犯实施犯罪的决心。又如,乙正谋划生产假冒伪劣的食品调料,但是苦于没有资金购买机器设备又担心生意赔本而犹豫不决,此时丙为其提供了大量资金支持,此种情况下丙的行为不仅属于物理性帮助,还会坚定乙实施犯罪的决意。可见,根据德国判例所采取的促进说以及学者沙夫斯泰因、萨拉蒙派的危险增加理论,在为他人提供物理性帮助的场合,帮助行为即使与结果之间不存在因果性,根据促进共识或者危险增加的认定,也可以肯定心理帮助行为因果性的存在。[60]但这种观点也受到了批判,如日本学者山中敬一教授认为:“对心理帮助应予以严格认定,成立标准至少要与物理帮助相同。”[61]我国学者刘凌梅教授也提出,应采取“效果持续说”的标准来认定,“即在物理性帮助行为与结果之间不具有因果性的情况下,只有当精神帮助行为产生的效果持续至正犯行为终了才能认定为帮助犯”[62]。笔者认为,一方面,虽然物理帮助的因果性与心理帮助的因果性之间存在联系,前者可能会成为后者的积极因素,但相反,当物理帮助的因果性被否定后,是否一定会对心理因果性产生积极促进作用或者说转化为心理因果性并不确定,也可能心理因果性一同被否定。如甲为正在进行抠门撬锁的行为人乙提供打开防盗门的方法,但是该方法并不起作用,乙很有可能无奈之下放弃继续盗窃。因此,认为不具有因果性的物理帮助会转化为心理帮助的观点事实依据不充分。另一方面,若物理帮助的因果关系被否定后,转而认定为具有心理帮助,那么心理帮助将失去独立存在意义,对其也没有单独研究的必要,这种观点不仅混淆了物理帮助与心理帮助的界限,而且将背离法治国的理念,不当地扩大刑法对帮助行为的处罚范围。
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