中立帮助行为实质研究

从前文帮助行为与正犯行为的区分标准来看，无论是形式客观说采取的“帮助行为是刑法分则构成要件以外的行为”这种无实质标准的观点，还是实质客观说认为的“帮助行为是使正犯实施更加容易的促进行为”这种比较笼统的标准，在筛选中立帮助行为上都显得有些“力不从心”，这就要求我们从帮助行为的处罚根据角度结合帮助行为的本质进行实质性考察。本书始终主张应采取具有实质内容的评判标准来研究以帮助行为为代表的共犯行为。帮助行为是通过正犯行为间接造成法益侵害或者侵害之危险的行为，因此，帮助行为在客观上表现为对正犯行为的加功或者助力，也就是具有实质促进作用，而对是否具有促进作用的评价必须采取行为之后的时间基点；同时，从合理限制共犯处罚范围角度看，所谓的促进作用必须达到一定程度。

第一，促进作用的实质性。通过正犯实现对法益的侵害或威胁是刑法处罚帮助犯的主要根据所在，这种“后果”性的要素是必不可少的，决定了帮助行为必须在正犯行为侵害法益的过程中起到实质性的促进作用，否则我们可以说任何一个行为都会对正犯行为起到促进作用进而侵害或者威胁法益，从而导致处罚的蔓延无际，这种促进势必只能是“现实的促进”而不是“可能的促进”。在德国刑法中，对于如何理解“对正犯行为提供帮助”，由于刑法典未作规定而存在争议。在德国司法判例中，促进作用的认定处于一种相对宽松状态，如在由帮助犯提供犯罪工具但行为人在行为时未使用这样的案件中，判例在很大程度上同样将之视为对正犯行为起到了促进作用，甚至在不能明确认定强化行为决意的情况下（心理上的帮助）亦如此。^[40]但在刑法理论上，罗克辛教授认为“帮助行为须提高了正犯行为实现结果的风险才行，这个结论来自于帮助犯的处罚根据理论，即只有故意增加正犯成功的机会并扩大被害人法益风险的人，才能认为实施了一个独立的法益攻击行为，而所谓提高了正犯行为的风险包括使正犯行为的实现变得可能或变得容易、强化正犯的犯罪决意、确保正犯行为得逞等情形”^[41]。

笔者认为，帮助行为起码要对正犯实施犯罪行为的过程产生实际上的影响，无论是物质上还是精神上，才能认为帮助行为侵害或者威胁了法益，方具有处罚的根据与必要，否则几乎是把帮助犯当成与正犯脱钩的危险犯、行为犯来处罚，过于扩大打击范围。^[42]而对于何为“实质的促进作用”，罗克辛教授的观点是值得借鉴的，但该问题不仅涉及帮助行为的因果关系，而且涉及对帮助行为的客观归责等问题，笔者此处稍做说明，后文具体展开。

第二，对帮助行为是否起到促进作用应进行事后评价。对一个行为是帮助行为还是其他类型的犯罪参与行为，往往是在案件事实固定后由司法人员对其是否实质促进了正犯行为进行事后评价。但也有学者认为：“在某一行为是否具有对正犯行为的实质促进作用的判断上，应当借鉴关于危险判断的学说，选择事前的时点并进行事前判断。”^[43]笔者认为，上述论者主张参考危险判断的学说的缘由在于将帮助行为视为一种危险犯。这种观点不具有可取性。一方面，从犯罪构成角度看，帮助犯既可能是实害犯也可能是危险犯，犯罪形态上不具有对应性。另一方面，危险说的观点实际上已经在坚持因果共犯论的处罚根据上出现了明显松动，不断扩大了帮助犯的处罚范围。实际上，之所以对帮助行为是否具有实质帮助性要坚持事后判断，原因在于：一是，这是司法属性决定的。“法官作出判定必须以当时社会存在的伦理标准为前提，法律不允许法官作出纯粹主观个人评价。”^[44]几乎所有的司法行为都是站在事后立场上的评价，如不以全部、完整的案件事实为依据，所作出的评价必然不会客观公正科学。二是，这也是由帮助行为的特性决定的。共犯行为的具体类型在刑法分则中并未加以规定，其不像正犯那样高度类型化，这就决定了司法者难以像对待正犯行为一样——具有可资借鉴、明确的行为类型用来提前判断是否为帮助行为，而仅仅通过排除不属于正犯行为的方式，既难以区分帮助行为与教唆行为，也难保判断结论符合实质标准。再者，帮助行为与实行行为之间对法益侵害的现实性、直接性、紧迫性等实质的区分标准也要求必须进行事后评价，否则只能停留在主观臆想之中。三是，因果共犯论的处罚根据决定必须进行事后判断，若无法益侵害之结果何谈帮助行为对正犯行为的促进作用及其与法益侵害之间的因果关系？(www.xing528.com)

第三，促进作用应达到相当程度。共同犯罪中帮助行为的促进作用是否有程度上的限制，在刑法理论上没有定论，但是通说认为，并不要求帮助行为必须达到对正犯的实行行为而言不可缺少的程度。如日本司法实践中，大审院认为：“要认定构成犯罪的帮助行为，帮助者只要对犯罪行为具有认识，仍对犯罪实行给予便利，使之容易实现即可，无须该助力行为对犯罪的实施达到不可或缺的程度。”^[45]相反，这是否又意味着，帮助行为没有任何程度限制，只要对正犯行为起到促进作用即可呢？从刑法理论将共犯作为刑罚的扩张事由以及构成要件的罪量要素层面，当然可以得出否定结论。同时，无论从刑法理论还是从司法实践看，对帮助行为附加程度限制条件也是必要的。在当前，我国立法与司法实践中对帮助行为的处罚限制逐渐缓和，一些中立帮助行为入罪、共犯正犯化等立法实践不断增加，我们更需要强调对帮助行为处罚的限制，不应将任何方式任何程度助力于正犯的帮助行为统统定罪处罚，要着重衡量帮助行为对法益的侵害与危险程度，划定帮助行为处罚界限更为合理与必要。

根据上述关于帮助行为的刑法原理可以看出，中立帮助行为的参与同样只有在对正犯行为起到实质的促进作用，使正犯行为的实施显著容易的情况下，才可能成立帮助犯。因此，我们应坚持这一实质性标准来审视生活中的中立帮助行为，如提供住宿、饮食等日常行为虽然客观上为他人犯罪提供了便利，但此种行为并非刑法犯罪构成意义上的帮助行为，不具有犯罪意义上的关联，不能显著而直接地提升正犯行为的法益危险性。也就是说，并不是实质的帮助行为，因此不能认定为刑法意义上的帮助行为。当然在一些以提供场所作为构成要件行为的犯罪中，如容留卖淫罪等罪名中要加以例外分析，后文详述。又如，在一些销售商品或提供服务型的中立帮助行为中，判断这些行为是否构成帮助犯，应结合在案发当时的特定情况下商品或者服务是否属于紧缺状态，也就是说销售商品或提供服务行为是否具有可代替性，可代替性越高该行为成立犯罪的关联性越小，通过可代替性的大小来实现对帮助行为程度的限制。