在坚持实行从属性的理论前提下，进一步的思考便是在要素从属性上应选择何种主张。所谓要素从属性，是指在共犯从属性的命题之下若要成立共犯，其帮助、教唆的正犯在构成要件上至少需要具备哪些条件。[22]对此，德国刑法学者麦耶（M.E.Mayer）根据共犯从属要素的范围大小不同，概括了最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性等四种从属形态。[23]目前，德日刑法学界基本已经将极端从属性说和夸张从属性说摒弃，采取的通说是限制从属性说，该说在我国也处于多数说地位。但近些年来，随着网络犯罪活动日益猖獗，一些网络帮助行为的社会危害性甚至超过了正犯行为，一些正犯仅仅具备构成要件符合性而无实质违法性的现象屡见不鲜。因此有学者认为这种现象对作为主流标准的限制从属性理论造成了巨大冲击，据此主张应放弃限制从属性说转而采取最小从属性说，通过将共犯的成立条件限缩在正犯符合构成要件该当性上，而不需要共犯具有违法性和责任，从而将共犯的成立与正犯的违法性进行切割判断，能够有效应对网络犯罪中正犯合法而共犯却违法的违法相对性现象。[24]因此，本书仅就上述现象和争议进行简要探讨。
（一）最小从属性说的理论主张及批判
1.主张一：违法具有相对性
在日本，最小从属性说的兴起主要是伴随着违法相对论概念的提出，有部分学者认为限制从属性说坚持违法的连带性，即正犯违法共犯必然违法，但在司法实践中结论却不是绝对的，可能出现正犯违法但共犯不违法的情况：前田雅英教授以嘱托杀人未遂案为例，指出受嘱托者违法但是嘱托者却不构成教唆犯。[25]平野龙一教授也以同意伤害的案例来支持最小从属性说，他认为，甲委托医生将自己的手指切掉，乙实施的伤害行为违法，但甲不能作为教唆犯加以处罚。[26]因此，上述论者从否定违法连带性的角度来说明共犯从属性说的不当之处。
对此，笔者认为：第一，上述论证存在着逻辑问题。限制从属性说与最小从属性说之间的显著区别在于：共犯成立是否要求正犯违法，即正犯具有违法性是不是共犯成立的必要条件。因此，对两种学说的甄别应立足于违法性是否属于成立共犯的“必要条件”展开，而上述论者在论证过程中将违法性理解为了“充分条件”。限制从属性说的理论逻辑是若成立共犯则正犯行为必须具有违法性，若正犯不具有违法性则共犯行为不构成犯罪；而最小从属性说的逻辑应是即便正犯行为不违法，但只要正犯行为该当构成要件就足矣，共犯依然能够成立，其逻辑不应是：即便正犯该当构成要件且具有违法性，但共犯也可能不违法，如此论证实际上是将构成要件该当性和违法性作为共犯成立的充分条件了。第二，上述论者所举的例子都属于“无共犯的正犯”情形，共犯不受处罚的根本原因在于正犯侵犯的法益对于共犯而言不属于受保护的法益，这时就否定共犯具有违法性，但这并不意味着所有的正犯与共犯的违法都必须独立进行判断、所有的共犯对正犯的违法都不具有连带性，实际上这只是刑法规范的保护范围问题，与共犯的成立条件不属于同一问题，不能据此否定限制从属性说。第三，根据犯罪构成理论，构成要件是违法类型，只要行为符合构成要件，而又不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。[27]这里的违法性是一种形式的违法性，也可能行为具有形式违法性但不具有实质违法性，通常就需要从法益侵害性的有无及程度上去判断实质违法性。而在共同犯罪中，在侵害法益这一点上，正犯和共犯之间的关系是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，因此，原则上正犯违法的话，共犯也绝不会合法。[28]所以，无论从形式违法性还是从实质违法性上看，共犯与正犯之间都是连带的，只不过他们各自可能会具有一些特殊情况，我们可以笼统认为是“违法阻却事由”，从而影响了共犯与正犯之间在违法性上的一致性。易言之，在共同犯罪中，违法性是连带的，但违法阻却事由却是相对的、独立的，因此正犯的违法性是共犯成立的前提。第四，在共犯的处罚根据上，本书采取混合惹起说，即共犯只有在侵害了对他来说应当受保护的法益时才具有可罚性。从法益保护主体角度来看，“混合惹起说在坚持违法的连带性同时，例外地承认违法的相对性，因此，作为该说在共犯成立条件问题上的镜像反映，限制从属性说当然也不否认特定情况下的违法相对性”[29]。实际上在我国刑法学界，现在除个别在共犯处罚根据上持修正惹起说的学者，在限制从属性说的问题上，仍坚持彻底的违法的连带性以外，其他大部分学者都不否认违法的相对性。[30]
2.主张二：对间接正犯的承认相当于否认违法的连带性
持最小从属性说的日本学者通常援引最高法院关于命令12岁少女盗窃的判例来说明日本司法界是否定限制从属性说的。该案的主要内容是：35周岁的某甲让12周岁的养女某乙去实施盗窃，最终日本最高法院未判定某甲成立盗窃犯之教唆犯，而是以被利用对象的意思自由受到高强度压制为由认定利用者成立间接正犯。[31]对此，前田雅英教授认为通过本案可以说明限制从属性说也欠妥当，实际上其理由无非是：按照共犯从属性说，违法具有连带性，正犯（12岁女孩盗窃行为）不具有违法性，共犯（35周岁的养父）也不应具有违法性，但是最高法却认定其为间接正犯，肯定了其违法性，可见在该案中司法机关否认了违法的连带性而倾向于违法的相对性。但事实并非如论者认为的那样，日本最高法院判定某甲构成间接正犯的理由是被利用对象的意思自由受到高强度压制，也就是被利用者在当时不具有规范意识。[32]而成立教唆犯必须要求被教唆者具有规范意识，可见在该案中不具有成立教唆犯的空间。而最高法院认定某甲构成间接正犯主要是从其行为性质出发的，通过考察某甲向某乙发布命令的行为及某乙的年龄等自身状况，认为甲对犯罪过程起到绝对支配作用，从而认定其行为本质上属于正犯行为而不是共犯行为。对此，大谷实教授指出：“行为人无论是否具有责任能力，只要具有规范意识，就可以成为被教唆者。但在教唆完全没有规范意识的人或被作为工具而加以利用的场合，就不能成立教唆犯但可以成立间接正犯。”[33]一言以蔽之，日本最高法院对该案的判决与共犯限制从属性抑或最小从属性没有任何关系，而是考虑被教唆人缺乏规范意识和命令者在犯罪过程中所形成的支配地位。此外，需要说明的是，采取限制从属性说与承认间接正犯并不是互相矛盾的，比如教唆无责任能力的人去实施犯罪的情况，既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯，关键在于判断无责任能力的人是否具有规范意识（无责任能力的人也可能具有规范意识），从而判断在整个犯罪事实中教唆者是否处于支配地位，对此需要借助正犯与共犯区分理论，坚持实质客观说中的支配理论，以被唆使者是否具有对相应行为的规范意识为标准，来判断应成立教唆犯抑或是间接正犯。[34]
3.主张三：只要正犯该当构成要件共犯便可成立，共犯的违法性和责任应另行判断
首先，最小从属性说的上述论断并无实定法上的根据。一如前述，《德国刑法典》在对教唆犯和帮助犯的规定中，均要求正犯须具有违法性，表现出采取限制从属性说的立法倾向。[35]而日本刑法虽然没有通过条文方式明确规定采取限制从属性说，但是日本最高法院判例（最判平成6年12月6日刑集48－8－509/百选I No.97）对《日本刑法典》第60条作出了解释，认为该条中作为共同正犯前提的“犯罪”还是以符合构成要件的违法行为为必要，但不要求有责性。[36]
其次，根据最小从属性说，对于教唆或者帮助正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的行为，也应构成教唆犯或者帮助犯，此种情况下所谓的“正犯”虽然该当构成要件，但是根据阶层犯罪论的思路，缺乏违法性，教唆行为或帮助行为均不具有违法性，否则无论是从法理、社会群众的认知还是从刑法的价值导向上看，都显得既不妥当也不人性化。(www.xing528.com)
最后，针对上述问题，持最小从属性说的学者们进行了理论完善，认为虽然承认教唆、帮助违法阻却行为的参与者构成共同犯罪，但同时又考虑该参与人的行为没有惹起违法的结果从而再否定违法性。我国学者亦有采取相同思路的观点：“最小从属性说，并非一概认为行为人只要一参与医疗、依法执行职务等符合构成要件却不违法的行为之中就违法，而是加上了一个重要的限定条件，即只有在行为人创造出了法益冲突状态（阻却违法的前提事实）之时，行为人对合法行为的参与行为才违法。”[37]笔者认为：第一，经过限制的最小从属性说已经偏离了其原本的含义，而逐渐向限制从属性说靠拢，从其得出的结论看，属于殊途同归。第二，很难看出这种先肯定构成共犯而后又否定其违法性及可罚性的逻辑思路和分析过程有何意义，可能徒增法律适用的繁琐与不确定。第三，上述论者在意图解决问题的过程中也造成了新的问题，如所谓的“造成法益冲突状态”中“造成”的因果性如何判断、标准如何？“法益冲突”的含义和表现是什么，是事实概念还是规范概念？如何判断是否属于“法益冲突”，等等。
（二）限制从属性说的合理性
1.限制从属性说有利于限制刑法的处罚范围
根据最小从属性说，一方面否认间接正犯，这种结论无论与大陆法系国家还是英美法系国家刑法理论都是冲突的；另一方面也将不当地扩大刑法的处罚范围，比如承认无正犯的共犯，教唆他人实施正当防卫的行为也可能构成犯罪等。限制从属性说是介于极端从属性说和最小从属性说之间较为适当地限定刑法处罚范围的理论，“该说对处罚共犯行为附加了正犯的违法性这一限制性条件，体现出对间接侵害法益行为的处罚上所持有的审慎态度，彰显了法治国刑法的应有立场”[38]。如前所述，本书在违法性本质问题上采取二元的行为无价值论，因此，犯罪本质的重要方面仍体现为法益侵害，共犯违法性的重要来源是其通过正犯侵犯了法益，所以共犯的成立必须以违法的正犯为前提，如果脱离了这个前提，就会造成共犯处罚上的不当扩张。对于违法相对性理论的崛起，确实有现实所需，但是立足于违法相对性来解决现实问题始终是一种特例，从整个刑法理论体系看，没有理由为了满足例外性规定，而放弃保障法治国实现的基本原则，从而导致共犯处罚边界的失守。
对此，有人提出采取限制从属性说会出现放纵犯罪的问题，出现刑法的处罚漏洞，笔者并不讳言，但认为这是为努力实现刑法介入社会生活保持适当范围的必要代价，可以说是刑法在面对“保障人权”与“打击犯罪”两大任务时的“义务冲突”。实际上，这种处罚的漏洞在一些国家和地区也是存在的，如《日本刑法典》也在第202条对参与自杀和同意自杀行为的处罚作出规定。
2.共犯从属性说是犯罪本质和共犯处罚根据理论的必然归结
从犯罪本质论上看，只要承认违法性的本质包括法益侵害，那么共犯依靠正犯侵害法益的间接性必然决定共犯与正犯之间在违法性上的连带。同时，结合二元行为无价值理论主张，共犯与正犯之间尽管都侵犯法益，但是方式却有着本质不同。因此，二者违反的行为规范并不相同，这也导致共犯与正犯的成立条件上可能会有所不同。可见，共犯与正犯之间出现违法的相对性便也属正常。
从共犯处罚根据上看，混合惹起说在坚持违法连带性的同时，部分认可违法的相对性，而“限制从属说也一直试图消除共犯违法连带性与相对性之间的紧张关系，并为此采取了较为缓和的态度，主张对违法的连带性的理解应从‘正犯违法共犯必然成立’的视角转换为‘若正犯不违法则排除成立共犯’”[39]。可以说，违法的正犯行为存在与否是共犯成立的限制条件，这是基于刑事政策考虑对处罚共犯作出的一种限制，而共犯当然也需要具备自身的成立要件。因此，共犯的处罚根据不仅决定了共犯与正犯之间违法既有连带性又有相对性，体现出限制从属性说的合理性，同时也为共犯成立条件选择提供了依据。由于刑法分则只对正犯行为作出规定，而共犯的规定只被笼统地规定在刑法总则中，决定了共犯与正犯的成立条件具有显著差别，共犯的成立条件较为笼统和抽象，缺乏定型性和类型化，因此，当前中立帮助行为入罪以及共犯正犯化也是有其理论动因的，也就是刑法理论上意识到处罚共犯的前提条件是共犯的成立条件具体化、明确化。从这个角度来说，限制从属性说在提供了共犯处罚界限的同时也为其指明不断完善的方向，巩固了罪刑法定的根基。
综上所述，从坚持罪刑法定主义保障构成要件的限制机能的角度出发，基于保持违法性本质及共犯处罚根据等理论体系一致性的考虑，在共犯实行从属性问题上，本书采纳共犯从属性说，即要求共犯行为的成立以正犯行为为必要前提条件；而在要素从属性问题上，本书坚持限制从属性说。因此，成立共犯行为首先应存在违法的正犯行为，至于责任有无并不影响共犯的成立。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
