中立帮助行为研究：共犯属性争议解析

（一）共犯从属性说的优势地位

在区分制犯罪参与体系中，共犯与正犯之间处于何种关系，这涉及共犯从属性和共犯独立性问题。反过来说，也正是因为在区分制犯罪参与体系中，才存在讨论共犯从属性问题的必要。如我国台湾地区学者林山田所言：“在不区分正犯与共犯的单一犯罪参与体系中，每个犯罪参与者均独自为自己的行为及造成的结果负责，不存在对他人行为及结果具有从属性而承担责任的情况。”^[3]正犯与共犯区分问题最早在德国引发研究讨论，并逐步形成了共犯独立性说与共犯从属性说两种相互对立的学说体系。该问题在日本和我国刑法学界均属于重大理论问题而引发激烈讨论。但近年来，随着新派主观主义刑法理论在大陆法系刑法中的影响逐渐式微，德日刑法学界中上述对立和争论逐渐形成了共犯从属性说取得支配地位的局面，共犯独立性说的支持者日渐寡薄，共犯性质论的关注焦点也随之转向从属性学说的内部，特别是从属性的内容和范围。如今，刑法学界对共犯从属性的理论分类多来自日本学者。日本团藤重光教授对共犯从属性问题的核心争议梳理为“有无从属性和从属性的程度两大方面，前者体现为共犯独立性说和共犯从属性说之间的观点对立，后者主要是在共犯从属性说内部进一步区分为极端从属性、限制从属性和最小从属性三种不同程度的主张”^[4]。对此，平野龙一教授在批判借鉴上述观点的基础上进一步提出三个层次的体系划分：“第一个层次是实行从属性，即成立共犯是否以存在正犯行为作为必要条件，肯定观点是共犯从属性说，而否定观点就是共犯独立性说。第二个层次是在认为共犯具有从属性观点的内部，以作为共犯成立前提的正犯行为必须具备何种要素为标准，将从属性划分为极端从属性、限制从属性和最小从属性三种限度，并形成三种不同理论观点。第三个层次是罪名从属性问题，即针对共同犯罪行为之间是否应符合同一个犯罪构成，以行为共同说和犯罪共同说为基础形成的理论观点。”^[5]

笔者认同平野龙一教授的分类，但认为罪名从属性归根结底是共犯本质的问题，主要存在于共同正犯领域，在狭义共犯中基本不涉及该问题，因此在帮助犯成立条件的讨论中不应包含罪名从属性相关内容。此外，还需要说明的是，共犯从属性针对的是“共犯的成立条件”而不是共犯的犯罪性。正如有学者曾指出，由于共犯的犯罪性来自于正犯，因此，共犯对于正犯来说具有一定的从属性；但不能就此否定共犯的相对独立性，即在刑法的评价上，共犯是作为独立的对象而存在。^[6]对此，笔者认为，共犯从属性是在研究共犯成立条件语境下的一种主张，即认为成立狭义的共犯需要正犯实施一定的行为，或者说共犯人成立犯罪以正犯实施实行行为为要件，这与上述论者所说的共犯犯罪性问题不属于同一领域，所谓犯罪性问题应置于共犯的处罚根据中研究，况且如前所述，按照因果共犯论的主张，也不能简单认为共犯的犯罪性来自正犯。

（二）我国应采取实行从属性说

1.实行从属性说的适当性展开

在我国，关于共犯从属性的有无，很少有人单纯地主张实行独立性说，多数学者基于《刑法》第29条教唆犯的规定，从刑法条文进行解读，坚持共犯二重性说，从而形成了二重性说与从属性说之间的对立。两种学说孰优孰劣，涉及刑法众多基础理论问题，但并不属于本书之重点，考虑到全书的逻辑体系，故笔者拟简要提出个人拙见，供于批驳。笔者认为，我国刑法应采取实行从属性说，具体理由如下：

第一，实行从属性有利于限制共犯的处罚范围，贯彻罪刑法定主义。如前所述，共犯属于刑法的扩张处罚事由，对其处罚应加以限制，否则将使得刑法分则构成要件的限制机能消失殆尽，不利于现代社会法治国理念的实现。实行从属性说表现出对实行行为和构成要件的极大尊重和维护。刑法分则对正犯的构成要件和法定刑作出了规定，而共犯罚则仅体现在刑法总则之中，因此对其定罪处罚必然要通过刑法总则和分则相结合才能够实现，“坚持实行从属性可以实现分则条文具体规定对共犯的限制作用，体现犯罪构成要件的限制机能，从而最大限度地贯彻罪刑法定主义”^[7]。可以说，这在我国当下刑事立法不断扩张、犯罪化趋势明显以及共犯正犯化立法实践活跃等背景下显得尤为重要。

第二，坚持实行从属性有利于客观主义刑法观在我国刑法中的确立和发展。实行从属性与独立性的对立可以视为是刑法客观主义与主观主义理论分野的具体表现。长久以来我国传统刑法学界认为“教唆犯具有二重性，并且独立性是主要的”，原因在于继承了自《唐律》以来“造意为首”的思想。^[8]如马克昌教授就曾专门指出教唆犯的特点在于：“第一，是犯意的发起者；第二，主观上具有严重的反社会恶性；第三，还引起了正犯的犯罪行为。”^[9]不得不说这种观点体现出浓厚的主观主义刑法色彩。单纯的主观主义以行为人的法益敌视态度作为不法依据而不再将结果视作犯罪的必要条件，因而它必然带来刑罚权的不当扩张。^[10]虽然，笔者在前文主张二元行为无价值论，但客观考察我国刑法规定可以看出，仍是以客观主义为主要导向，在任何时候都不能忽视法益侵害作为犯罪本质的重要意义，所以行为只要没有侵害或者威胁法益，原则上就不应处罚。由于我国《刑法》规定了预备犯、未遂犯的处罚原则，并在第29条第2款中对“教唆未遂”的处罚作出规定，有的学者试图从上述规定中得出我国刑法采取行为独立说的结论。^[11]但事实上，“刑法处罚犯罪未遂的理由并不在于该未遂行为征表出行为人的危险性或反道义性，而是该犯罪未遂行为本身产生了结果实现的具体危险”^[12]。对于预备犯的处罚道理相同，只不过预备犯相比未遂犯而言法益侵害危险性更小，所以处罚上要更轻。至于教唆未遂的规定，笔者认为：一是，如前所述教唆犯的规定受到传统刑法思想的影响，该规定不足以说明我国刑法关于共犯的基本立场；二是，该条只是规定了教唆未遂时的处罚原则，要注意《刑法》第29条第1款和第2款之间的逻辑关系，第1款是关于教唆犯处罚的总体性、原则性规定，对教唆犯按照其在共同犯罪中的作用来处罚的规定，实际上已经限定了共同犯罪的处罚范围，即原则上处罚成立共同犯罪的教唆犯；而第2款是在第1款确立的原则统领下针对教唆未遂情形进行从宽处罚的提示性规定，因此这里的“没有犯被教唆的罪”不应包括被教唆者未实施任何行为的情形，因为这种情况下教唆者与被教唆者之间根本就不成立共同犯罪，不符合第1款的原则性规定。同时，也将出现以下罪刑不均衡的现象：如果被教唆的人没有实施任何犯罪行为，对教唆者适用第29条第2款，可以从轻或者减轻处罚。如果被教唆者接受教唆但停止于犯罪预备，则教唆犯也成立犯罪预备，应根据《刑法》第22条的规定，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。可见，从行为危害性上说，第二种情形显然要重于第一种情形，但是处罚上却更轻，显然罪刑不均衡。因此，有学者认为“应将第29条第2款限定为‘被教唆的人没有犯被教唆的罪既遂’，具体情形包括被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或者有效地防止结果发生（中止）三种情况”。^[13]也就是说该款规定的适用以被教唆者实施了犯罪行为为必要，笔者对此深以为然。(www.xing528.com)

第三，采取实行从属说是坚持因果共犯论的当然的结论。如前所述，在共犯处罚根据问题上，刑法学界已一致转向因果共犯论，只不过在因果共犯论内部存在不同的选择倾向而已。从因果共犯论的核心要旨——惹起法益侵害或者危险来说，必然得出在共犯成立条件上的从属性说：因为共犯的处罚根据在于引起了法益侵害，但引起这种侵害的过程具有间接性，必须通过介入正犯行为才能实现，所以作为共犯处罚根据的引起法益侵害的前提便是存在正犯行为。可见，在共犯成立条件上正犯行为是必要的，也就是应坚持共犯从属性说。反过来，我们理性审视独立性说的具体主张，可以发现其不同程度地反映出责任共犯论或违法共犯论的思想痕迹。如吴振兴教授曾指出：“教唆犯的社会危害性……体现在教唆犯向他人传播犯罪思想。根据我国《刑法》规定，即使被教唆者没有实行犯罪，对教唆者仍要进行刑罚制裁，原因就在这里。”^[14]这个论断很明显采取的是责任共犯论“共犯使正犯堕落”的观点。又如，伍柳村先生曾指出，教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系，显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。^[15]这种观点高度契合了本书在违法共犯论中阐述的“破坏社会完整性”学说。由于忽视共犯对法益的侵害这一违法性本质，无论是责任共犯论还是违法共犯论都已经被学界所摒弃，我国刑事立法与司法实践无论采取结果无价值论还是二元行为无价值论，都将法益侵害置于至关重要的地位，因此在共犯处罚根据上坚持的是因果共犯论，基于此立场应坚持实行从属性说。

第四，实行独立性说不能有效解决刑法中的有关问题。实行独立性说认为共犯可以独立成立犯罪，但在无身份者参与真正身份犯犯罪的情形下，按照其逻辑即便有身份者未实施任何行为，对其教唆或者帮助的无身份者也可以构成真正身份犯。但这种结论是荒唐的，理由在于：一是此种情形下并没有产生法益的实质侵害，法益危险也微乎其微，不具有可罚性；二是无形中突破了刑法分则关于身份犯的构成要件，消解了罪刑法定主义下构成要件的定型化机能；三是与我国立法和司法实践相背离。我国刑法关于保险诈骗罪共犯人的规定^[16]及司法解释中关于挪用公款罪共犯人的规定^[17]，均强调无身份者要参与到身份犯的实行行为中才能作为身份犯共犯定罪处罚，无疑采取的是实行从属说。

2.实行从属性与共犯正犯化的冲突与协调

近年来，我国刑事立法不断以将中立帮助行为入罪或者将原本是共犯的行为提升为正犯的方式来扩张刑法处罚范围，据此，有学者认为这种立法现象已经突破了共犯从属性理论，如有学者认为，虽然在共犯责任领域限制从属性说具有合理性，但该说无法解决帮助违法行为、中立帮助行为的入罪化问题^[18]。可以说，上述论者确实指出了当前从属性理论在立法实践上的适用困境。笔者试图从以下角度来进行说明：

首先，就中立帮助行为入罪而言，笔者认为立法仍然坚持实行从属性，因为只有在具有业务性、日常性的行为对他人犯罪行为起到实质促进作用的情况，立法者才会考虑将其入罪化。因此，在已经立法化的中立帮助行为中构成犯罪毫无例外均要求存在正犯的实行行为，后文将具体展开，可见对于中立帮助行为成立犯罪而言仍然坚持从属性原理。

其次，共犯正犯化与中立帮助行为入罪之间具有密切联系，后者是前者的一种类型，除此之外共犯正犯化中还存在非中立帮助行为正犯化等类型；而前者又是后者入罪的一种途径，除此之外中立帮助行为也有按照帮助犯处罚的情形，可谓第一种类型的共犯正犯化。因此，作为共犯正犯化的类型之一，中立帮助行为正犯化必然要求他人实施一定正犯行为，如《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，被帮助的正犯利用信息网络实施犯罪，当然从限制从属性说角度，并不要求该正犯的行为达到可罚的程度，只要具备构成要件和违法性即可。显然，此种共犯正犯化仍未突破实行从属性原理。第二种类型的共犯正犯化，即《刑法》既已规定正犯行为构成犯罪，同时又将属于该正犯行为的共犯行为予以正犯化，如《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪。这种类型的共犯正犯化之后成立犯罪一般也要求原本的正犯实施了特定的犯罪行为，即仍然未突破实行从属性。第三种类型的共犯正犯化，即《刑法》不处罚相应的正犯行为，而仅仅处罚相应的共犯行为。如《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪，吸毒行为并不构成犯罪，而为其提供场所的行为却被规定为犯罪。对此，确实存在可能突破实行从属性的问题。有学者也指出，刑法分则中共犯正犯化的立法规定体现了犯罪本质问题上的二元行为无价值论和一般预防的理念，从而与总则中对教唆犯的独立化规定之间形成了相呼应的二元立法模式^[19]。笔者认为，这种情况下仍不能认为立法转向了实行独立性，而是仍然以从属性为原则，理由在于：这种情况下成立犯罪依旧要求他人实施一定的违法行为，而不是在他人实施合法行为时就可以入罪，更不是无需帮助或者教唆的“对象”，只不过被帮助者或被教唆者的行为根据《刑法》不构成犯罪，但可以理解为实行从属性内部的“最小从属性”，如吸毒、卖淫等行为也可以理解为符合构成要件的危害行为，只不过刑法规范未将其纳入其中，从而不具有违法性，相当于因具有违法阻却事由而不构成犯罪。另外，笔者认为在一些罪名中，虽然单独看某一个被帮助、被教唆的行为只是一般违法行为，但累积后的危害性却不容忽视。如我国现有宽带网民已达4亿人、移动互联网网民已经突破12亿人，如此庞大的数量和便捷的上网方式给网络违法犯罪提供了更加便利的条件。同时网络违法犯罪行为具有“一对多”的行为特点，因此，时间长、人数多、次数多等原因使得网络违法帮助行为的违法性整体上被显著提升了，从而导致帮助者、教唆者的行为可以被作为犯罪处理。以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为例，提供者可能向多人提供上述程序、工具，即便单独看每一个利用该程序、工具实施侵入、非法控制计算机信息系统的行为可能都不构成犯罪，但是整体观之，上述行为的法益侵害性不可谓之不严重，之所以可以这样去“累计”，关键在于各个行为侵犯法益的性质没有差别，刑法当然应当予以处罚，而处罚的根据是提供行为造成的法益侵害后果并非其行为本身或者行为人的不法。从这种角度看，立法上还是坚持了实行从属性的理论，只不过从属的对象由单个正犯的实行行为变为多个实行行为的整体。对此，近来学界亦有类似见解，有学者正确地指出：“从单个正犯不法出发，每一次局部被拆解的共犯参与行为确实没有达到刑事可罚的程度，然而，不应忽略的是，共犯实际上在一定的时间范围内基于同样的主观心态多次、反复地实施了这种违法帮助行为，而这一事实是共犯从属性认定之外更加关键的考察对象。如果眼光仅仅囿于局部被拆解的共犯参与行为对个体正犯的从属关系，那么实际上陷入了刑法评价中‘只见树木不见森林’的境地”^[20]。该学者还进一步认为，可以借鉴司法实务中“数额累计计算”及德日刑法中“连续犯”和“集合犯”来对多个共犯帮助行为规范评价为一个整体行为，从而避免行为评价的碎片化，实现在恪守共犯从属性下的罪刑均衡。

最后，实际上共犯正犯化并不必然意味着从属性被否定：一则，正犯并不等于独立犯，比如间接正犯、共谋共同正犯，虽然属于正犯但是其成立当然需要他人实施一定行为，因而从成立条件上看也不能认为其属于独立犯；二则，刑法及司法解释中对共犯正犯化现象的规定方式多种多样，也并非所有被正犯化的行为都赋予了独立性^[21]。如介绍贿赂罪，虽然被刑法正犯化，但是其成立依然要求具有行受贿犯罪行为。因此，共犯正犯化及密切相关的中立帮助行为入罪现象确实给实行从属理论带来一定挑战，但是尚不能认为刑法已经突破实行从属性原理，即便针对这些新情况，笔者在违法性本质上倾向于采取二元的行为无价值论，但是并不否定在成立犯罪上坚持从属性，二者并非同一理论层面的问题。