中立帮助行为研究：主客观折衷说及其应用

所谓折衷说就是兼顾主客观的学说，该说之所以产生还是源于对中立帮助行为性质认识的不同角度。罗克辛教授认为，所谓日常行为这一概念本身就存在疑问，生活中根本不存在与生俱来的日常行为，行为的目的与行为性质密切相关，不从目的论出发根本无法断定何者为日常行为。因此，仅仅考虑行为的客观方面讨论到底属于日常中立行为还是属于可罚的帮助行为是没有意义的，在这个问题上不应忽视行为人的目的和主观认识因素。他进一步举例说明：对于教授他人枪法的行为而言，如果行为人是在射击俱乐部教授枪法，这是一项正常的体育活动，则属于具有中立属性的日常行为；相反，如果明知他人学习枪法是为了杀害他人时，行为人还继续教授的，就成立杀人行为的帮助犯。同时，罗克辛教授也并不是仅将目光集中在行为的主观目的之上，他也强调对中立帮助行为进行归责，将其作为帮助犯加以处罚，必须以该行为制造了法所不容许的风险为前提，即也坚持客观归责的理论路径。因此，以罗克辛教授为代表的部分德国学者认为，只有同时兼顾行为的主观方面和客观方面，才能妥当处理中立帮助行为的处罚等问题，进而形成了一套主客观折衷说的理论体系。

罗克辛教授提倡的折衷说理论认为：判断日常行为是否可罚，在主观上应区分确定的故意和未必的故意，而在客观上要重点考察该行为是否制造了法所不容许的风险，即成立可罚的帮助犯仅存在结果的引起或者危险增加还不足够，原则上还必须制造了禁止风险。在他的理论中，判断是否制造或增加了法禁止风险的标准就是前文所述的“犯罪意义关联”，即在确定故意的情况下，如果帮助行为与正犯行为之间具有犯罪意义关联，就认为该行为增加了法所不允许的风险；而在未必故意的情况下，需要进一步判断中立帮助行为者是否可以信赖正犯将会实施适法行为，如果得出肯定结论，则帮助者具有信赖利益，否定其行为增加法所不允许的风险，否则便认为其行为增加了法所不允许的风险，构成帮助犯。可见，在罗克辛教授的理论体系中，对主观故意的区分是判断行为客观属性的前提，而在客观归责判定中也需要考虑行为人的主观方面，主客观判断是相互交织的。

日本刑法学界也不乏折衷说的支持者。曲田统教授提出的以印象说为基础的主观说与罗克辛教授的观点具有实质相同性。而西田典之教授也认为：“可以根据实施中立帮助行为者主观的故意类别来区分帮助行为是否具有可罚性，即根据其对中立帮助行为与正犯结果之间因果作用有无认识为标准。原则上，行为人如果具有确定的故意或未必的故意，则帮助行为可罚。与此同时，也需要从客观上审视帮助行为促进因果关系的程度，如果中立帮助行为尚未达到强化正犯犯意、使结果发生更为容易的程度的，则该帮助行为也不可罚。例如，顾客知道商家长期逃税仍向其购买商品的行为，因没有超出买卖双方当事人的地位而不构成帮助犯”。^[108]上述观点也可归入到折衷说之中，但是该说客观上的限制处罚标准仅是帮助行为认定的一般原则，并没有顾及中立帮助行为的特殊性，坦白讲，并不属于中立帮助行为的限制处罚理论。虽然在西田典之教授所举的案例中，他以“合乎社会角色的行为”的社会相当性标准来限制中立帮助行为的可罚性，但这并不是其持有的折衷说的观点，也未有效解决社会相当性说标准模式的缺陷，也许正是意识到了这种学说的不足之处，西田典之教授后来也转向了客观归责理论。(www.xing528.com)

折衷说在我国刑法学界具有较多的支持者，有众多的学者认可该说。如有学者认为，我国刑法理论在犯罪成立评价体系上始终坚持主客观相统一，对所有行为是否构成犯罪的衡量上均兼顾主观要件和客观要件，因此，在中立帮助行为是否构成犯罪的认定上也应采取主客观相统一的评价标准。^[109]周光权教授认为：“对中立帮助行为可罚性的判断应采取主客观综合说。在客观上，判断行为是否具有明显的法益侵害性；在主观上，判断行为人是否具有帮助故意；并从共犯处罚根据论上衡量行为是否达到了帮助犯的程度。”^[110]此外，他在评价“快播案”时的主张与罗克辛教授的折衷说如出一辙，虽然他是从作为义务角度为进路进行分析的，但是分析中明显透露出折衷说的主张。^[111]张明楷教授也认为：“对于中立帮助行为合理的处罚，在主观上应考察帮助者对正犯行为与结果是否具有确定性认识，在客观上需考虑正犯行为的紧迫性，帮助者对法益的保护义务及其行为对法益侵害结果的作用大小等因素。”^[112]可见两位教授都认为应兼顾行为的主客观方面来对中立帮助行为进行限制处罚。但值得关注的是，周光权教授在新近一些文章中似乎修正了自己的主张，其提出“应通过否定中立帮助行为的客观（不法）构成要件来限制处罚的思路是合适的”，这显然是一种客观归责论的限制路径。^[113]

显而易见，罗克辛教授的折衷说实际上是犯罪意义关联说和客观归责理论的综合运用，因而前文指出犯罪意义关联说中将主观故意区分为“确定的故意”和“未必的故意”的做法及信赖原则的应用等方面存在的问题在折衷说中同样存在。此外，笔者认为该说还存在以下问题：第一，虽然该说考虑因素最为全面，但存在主客观次序不明、侧重主观的问题，在司法实践中会逐渐演变为先主观后客观的思路，在未进行客观要素判断之前，就先从主观故意方面入手，在方法上是有问题的^[114]，不利于贯彻客观优先的司法理念。第二，该说将不可避免地滑向主观说，即帮助者主观上是否具有认识成为处罚的最重要标准。同时，司法实践中对行为人主观的认定主要是通过客观事实进行推定，在没有获得准确客观事实的情况下意图厘清行为人的主观认识情况，无疑是“无本之木、无源之水”。第三，该说以主观故意标准来评价行为的客观危险性的做法也是不正确的。在该说内部主客观混杂的关系中，行为人主观上是否具有确定的故意被作为评价行为是否具有危险性的基础，但二者分属主客观不同层面之上，无论行为人是否认识到正犯的犯罪意图，行为的客观属性是不会随之发生变化的，这是由中立帮助行为在社会交往、经济生活中所具有的相当性决定的，中立帮助行为均具有独立的社会意义，其处罚根据只能从对正犯行为及结果的因果归责中探究。