中立帮助行为研究：客观构成要件考察

主观说从行为人的主观方面进行限制，重点考察对正犯行为是否存在确定的故意及是否具有犯罪促进意思，但是该学说存在上述诸多弊端，无法产生实际效果，而备受质疑。在德日刑法学界，客观说便应运而生，其主张应从帮助犯的客观构成要件出发来探寻对中立帮助行为限制处罚的理论依据。根据犯罪构成理论可知，客观构成要件无外乎“行为”与“结果”两个方面，考察各种客观说的理论，可以发现该说也是沿着“行为”与“结果”两个并行的逻辑展开的：“一是致力于从帮助行为这一要件进行可罚性限制，如社会相当性说、利益衡量说等；二是致力于从中立帮助行为与正犯行为及其结果之间的因果关系角度进行限制，如假定的代替原因考虑说、客观归责论等。”^[66]近年来，通过客观归责理论来对中立帮助行为可罚性进行限制的主张逐渐成为一种主流学说。

（一）社会相当性说

社会相当性理论是由德国著名学者威尔策尔（Welzel）于1939年在“社会体系的研究”一文中首创，“是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性的理论。”^[67]。因此，在中立帮助行为是否具有刑事可罚性的判断上，该说主张从行为本身是否符合社会相当性或者行为是否严重脱逸了社会相当性的角度来评价，以实现对中立帮助行为的刑事责任进行合理限制的目的。虽然对社会相当性判断应被置于构成要件层面还是违法性层面存在争议，但是其作为一种实质性判断标准，从行为不法角度起到了限制刑罚处罚范围的作用，对划定中立帮助行为刑事责任范围具有重要意义，即凡是具有社会相当性的行为均不属于刑事违法行为，只有那些严重脱逸了社会相当性的行为才有必要受到刑罚处罚。

至于何为社会相当性，什么样的行为属于严重脱逸社会相当性的问题，不同学者又提出不同的见解。如德国学者菲利波夫斯基（Philipowski）在讨论银行职员知道对方具有逃税的意图仍然为其办理开设账户的业务行为是否构成逃税罪的帮助犯这一案例时，认为所谓社会相当性的标准应从“国家的法规范”及“谨慎诚实的参与者之间所形成的共同准则”两个方面来提炼确定。所以，上述案例中的银行职员的业务行为只要遵守了国家法律规范和业务规则就具有社会相当性，不具有违法性。据此，菲利波夫斯基提出社会相当性的判断标准：一是国家法律规范；二是共同的行为准则。

学者韦塞尔斯与博伊尔克（Wessels and Beulke）提出了日常行为样态的标准，他认为一个人的职业会框定日常的行为样态，只要行为没有超出通常的日常行为样态，就属于社会相当性范畴，而被排除在违法性之外。如面包店的员工将面包卖予意图实施侵入他人住宅的人，由于符合其日常行为样态，否定帮助犯的成立。

学界还有很多学者针对社会相当性提出了不同的标准，如有人认为应以行为是否制造或者增加了不被法所容许的危险为标准，还有人认为需要衡量中立帮助行为是否属于社会上通常的行为方式进行援助，如果以社会一般所承认的方式行事便属于社会相当行为。很显然，通过上述观点阐述，社会相当性说存在的不足也显而易见了，正如雅各布斯教授等批评者指出：社会相当性基本上是一个徒具形式却无实质的标准，如果孤立地看，在危害结果已经现实发生的情况下，一些被认定为不具有社会相当性的场合，大多数却都是具有相当性的^[68]。换句话说，社会相当性概念过于模糊而又过于宽泛，无法为中立帮助行为的罪与非罪提供明确的区分标准。“采纳社会相当性标准去划定行为可罚性的范围，可能会使刑法丧失安定性，容易导致对该标准的任意解释与适用。”^[69]

笔者认为，社会相当性理论具有重要的价值引导意义，是保持刑法适用正当性的重要价值理念。尽管其过于模糊和不明确，但深深根植于社会公众的正义价值观和朴素的法感情之中，如并不具有专业法律知识的社会群众对待像赵某华非法持枪案、王某军非法经营案等争议案件时往往提出正确的主张，其中便暗含了社会相当性的因素。正如有学者指出，尽管相当性概念被认为过于宽泛模糊，没有进一步明确其标准，但该理论所创设的因具有社会相当性而阻却行为不法的核心却是正确的。因此，社会相当性理论犹如一颗尚未加工的裸钻，需要由理论界和实务界继续深化发展。对此，于改之教授也指出，由于社会相当性理论的内容及其判断标准具有变易性，因此必须以法益侵害（行为具有法益侵害或威胁）与规范违反（行为具有规范违反性）为必要来限定该理论中所谓的健全的国民承认的社会通念。^[70]

（二）职业相当性说

德国学者哈塞默（Hassemer）为了克服社会相当性理论标准过于模糊的问题，在此基础上进一步提出了职业相当性说。他认为：第一，社会相当性说中的“规范、规则、规范领域及规范限制”等概念之所以过于抽象是因为仅从“社会的”概念入手进行具体化，但社会生活领域本身并不存在具有普遍适用效力的规范，只有根据具体的行为性质、具体的行业领域、具体的组织体才会产生“社会的规范”，因此，应当根据职业类别来具体判断某中立帮助行为是否具有相当性；第二，某种职业只要是为了实现国家和社会所承认的任务，并且公示了行为规范，那么这种公示了的职业规则就是刑法规则的补充、延长和具体化，依照该规则所实施的职业行为即便侵害了法益，也不构成犯罪；^[71]第三，他进一步强调职务规范与刑法的禁止规范并不矛盾，不过是关涉特定的社会领域罢了。

整体上看，职业相当性说并没有摆脱社会相当性说的逻辑，因而同样也具有标准模糊不清的缺陷，到底某一领域的职业规范是什么？什么样的行为属于遵守职业规范，什么样的行为又属于超出职业规范呢？这些问题同样令人费解。另外，笔者认为该说还存在以下问题：第一，职业规范并不能等同于刑法规范，二者之间的一致性也不是绝对的。从职业规范制定的目的来看，并不是为了将刑法规范具体化，规范目的不同必然决定二者内容和价值追求的不一致性，所以即便二者在某一时期或者某一范畴内可能会一致，但绝不会完全相同，刑法规范是衡量职业规范是否适当的依据而不能反过来，因此以职业规范代替刑法规范显然不可取。第二，职业规范的适用范围有限，不能完全适用于中立帮助行为的任何情形，如甲明知债主向自己讨债的目的是为实施犯罪筹措资金却仍旧归还债务的，这一民事债务领域的中立帮助行为很难说还需要遵守某一职业规范。第三，职业相当性说无形中赋予一定职业群体免责特权，同样是为盗窃行为的正犯甲提供螺丝刀，如果是商品销售者以合理价格出售，便认为符合职业规范，具有职业相当性而不可罚；但如果是甲的邻居乙向其出借，便具有可罚性。^[72]如此看来，采用职业相当性理论，意味着对职业上的行为进行特殊对待，违反了刑法上的平等原则。第四，应当看到，职业相当性说只是在现象层面提出了对中立帮助行为的限制标准，尚没有触及中立帮助行为出罪的实质根据。况且，从犯罪本质上看，社会相当性也好、职业相当性也罢，都是一元行为无价值论的理论延伸，其将评价焦点过于集中在行为是否符合行为规范，而忽视了对行为造成的法益侵害及危险的考察。^[73]

（三）利益衡量说

利益衡量说主张从利益衡量的角度对中立帮助行为进行限制。该说内部根据不同的衡量标准又存在不同的观点。

1.立法论上的利益衡量说。德国学者罗兰德·黑芬德尔认为：“应从立法论的角度以利益衡量的视角来考虑如何对帮助犯的客观构成要件加以限制解释，进而限制中立帮助行为的处罚范围。”^[74]具体而言，就是将中立帮助者的行为自由与被害人的法益保护之间进行比较衡量，尽量寻求一个合适的平衡点^[75]。在具体的利益衡量过程中，如果正犯行为的性质越严重其无价值性越大，基于对被害人法益的保护，对为正犯提供帮助的人的行为限制就应越严格，也就是越容易入罪。相反，如果正犯行为性质较轻，考虑到其无价值性较小，即便存在帮助者也应该认为属于正犯者故意行为导致的自我答责的领域，但如果帮助者与正犯存在犯罪通谋、帮助者对被侵害的法益具有专门或特别的注意义务，以及某种法益特别重要需要格外保护时，为了特殊保护法益，对帮助者科以刑罚也被认为是合理的。如《德国刑法典》第138条规定的“知情不举罪”和第323条c规定的“怠于救助罪”，^[76]均是通过刑法明文规定的方式，明确了在特别重大犯罪发生的场合不履行举报义务及在重大事故或公共危险发生时不履行救助义务的行为构成犯罪，实际上体现的就是基于利益衡量原则对义务主体不作为的行动自由作出的严格限制。

学界对该说的评价，主要是认为划分行为自由与法益保护之间界限的基准过于模糊，在实践中难以操作。笔者进一步提出以下质疑主张：第一，该说据以进行衡量的双方利益难以准确认定，在利益衡量过程中实际上存在具体和整体两个维度，两个维度的不同比较及交叉衡量得出的结论也不尽相同，势必影响法的安定性和个案正义实现。如在商店经营者向杀人犯销售菜刀的案件中，如果在具体利益维度看，我们要在中立帮助者销售行为自由与被害人生命法益之间进行衡量；而从整体利益维度看，我们又要在市场经营自由与法秩序之间进行衡量，可见，由于同一主体所反映出来的法益具有“横看成岭侧成峰”的属性，该说得出的结果也将无所适从。第二，严格意义来说，利益衡量在方法论上不具有可行性。实际上，除非将各种利益能够彻底同质化并且量化，否则很难想当然地评判哪种利益具有更优越性^[77]。而如果简单地将利益进行类型化后进行衡量，就意味着利益衡量过程不需要考虑案件事实，演变为单纯的法益类型之间的比较，这种机械化的比较不足以保证实质的正义，但反过来，如果通过吸纳案件事实再进行比较，往往又会出现比较衡量的恣意性问题。第三，利益衡量说在共犯处罚根据理论上反映出过于强调共犯违法连带性的倾向，利益衡量的双方实际上是正犯行为的法益侵害性与被侵害利益，而不是将中立帮助行为背后所体现出的“市场交易、行业经营和日常生活的行为自由利益”与被害人法益进行权衡，也就是将帮助行为可罚性寄托于正犯身上。

2.比例性原则。德国学者勒韦·克拉尔（Löwe－Krahl）为了克服社会相当性概念的不明确性而提出了比例性原则，通过对国家干预的容许性的限度加以考量的方式来对中立帮助行为的可罚性进行限制。^[78]比例原则的主要意旨在于强调国家公权力对个人私权利的干预必须适度，即国家公权力既不能为了实现目的而过于积极或不择手段，也不允许国家公权力怠于对个人权利保护，以便从根本上真正贯彻宪法限制权力、保障人权的核心精神。^[79]因此，在中立帮助行为可罚性的讨论中，国家权力的介入是否符合比例，评价的对照物当然是对正犯进行援助行为的违法的“质”与“量”，以银行职员为实施逃税的犯罪人开设银行账户案件为例，银行职员的业务行为是否具有违法的“质”以及达到应受处罚的“量”，至少需要考察其是否事先明知犯罪人的犯罪计划、是否在正常履职情况下很容易识破该犯罪计划、在特定情形下其是否具有拒不办理业务的可能性，以及该行为对于危害后果的发生所起到的实际作用等，从而决定刑法有无介入处罚之必要。可见，适用比例原则实际上也是利益衡量原则的一种体现，但是其分析和解决问题的逻辑仍然是抽象的，标准仍然不够明确。

3.违法阻却事由说。该说认为，中立帮助行为实施者在主观明知情况下，为他人提供工具或者金融、运输等服务，其行为促进了正犯行为，并与危害结果之间具有因果关系，从构成要件上看上述行为已经满足了特定犯罪的构成要件，因此，不应从构成要件该当性层面予以排除，而应在违法性层面寻找对中立帮助行为限制处罚的路径。具体而言，可以通过对中立帮助行为本身所实现的利益与其带来的法益侵害之间进行利益衡量，如果前者大于后者，便认为属于违法性阻却事由从而排除其可罚性。

对于违法阻却事由说的批判在于：第一，从违法性层面来排除中立帮助行为的可罚性，乃是在承认其该当构成要件之后的无奈选择，但是并不应认可其该当构成要件，中立帮助行为若真正具有“日常性”“经营性”“反复性”等特征，便不会具有构成要件下的主观或客观要素，而待到进入违法性评价时再予以排除“为时过晚”。第二，在三阶层的犯罪构成体系中，构成要件该当性具有推定违法的机能，即一旦该当构成要件原则上便属于违法行为，除非具有违法阻却事由，因此认为中立帮助行为该当构成要件便应属于违法行为，而所谓的利益权衡也并不当然具有违法阻却事由的作用，因为利益衡量理论发挥作用更多的是在立法划定犯罪处罚范围层面，由于其具有模糊性在具体个案中的适用受到较为严格限制。同时，作为利益衡量说的一种，违法阻却事由说必然也存在前文所述的标准不明等诸多弊端。

（四）正犯不法连带说

德国学者舒曼（Schumann）根据共犯的处罚根据理论提出了正犯不法连带说，该说属于共犯构造论学说中的一种观点。所谓共犯构造论，是指主张从共犯的处罚根据等与共犯的构造相关的理论中寻求处罚中立帮助行为根据的学说。正犯不法连带说认为，共犯的不法不仅来自其对正犯行为的促进及引起法益侵害后果，更重要的来自与正犯行为的“连带”，即共犯行为自身所具有的无价值性。该说建立在“印象说”^[80]理论之上，认为共犯通过对正犯行为的参与而与之形成“共同性”和“犯行接近性”，从而产生追随正犯不法行为的印象。具体而言，与正犯的不法连带关系，来自以下几个方面：第一，要衡量共犯行为与正犯行为之间的时间距离。从客观上看，帮助行为是在正犯实行着手前介入还是在实行之后具有本质不同，如果是在实行之后介入正犯行为会产生“正犯行为的接近性”，从而给人以社会心理学上的危险印象。例如，在犯罪预备阶段，向盗窃犯罪分子出售螺丝刀，一般认为还没有接近正犯行为，而在犯罪实行阶段出售螺丝刀的行为，便接近了正犯行为。第二，是否具有对正犯不法核心行为的促进。也就是说，帮助行为与正犯行为之间的连带只是判断行为可罚性的征表，实质上必须考虑帮助行为对正犯行为的促进是否影响到了正犯行为的核心。如向开设赌场的犯罪人送外卖餐饮的行为，由于提供饮食不属于对该正犯行为核心不法行为的促进，因而也不存在与正犯不法的连带。第三，还要判断行为是否脱逸通常的生活方式或日常的职业规则。如果帮助行为在通常的生活方式或职业规则范围之内，就不需要考虑行为的主观方面而径直将该行为排除在与正犯行为存在不法关联的范围之外。

通常而言，只有通过上述判断之后才可以确定参与行为是否具有与正犯行为的不法连带性。不过，在具备以下几种情形时，仍认为参与行为成立帮助行为：第一，客观上契合他人犯罪计划的行为。例如，明知他人购买面包的目的是毒杀他人还向其出售面包的行为，成立可罚的帮助。^[81]第二，被正犯明确告知犯罪计划，还为其提供实施犯罪所必要的物品的行为。例如，顾客明确告知购买菜刀是为了杀害邻居报仇，还予以出售菜刀的行为。第三，某一行为违反了刑法规定的情况。如在德国，尽管顾客出示了允许购买武器的形式证明，但武器销售商知道其购买武器的目的是进行犯罪，却依然予以销售。这种情况之所以被认为属于帮助犯，并不是因为其主观上具有确定的故意或未必故意，而是因为根据《德国武器法》第34条的规定，认为这种销售行为违反了该条的规范保护目的，即只允许为了正当目的的出售和购买行为，因此销售者的行为构成帮助犯。^[82]

对于正犯不法连带说的批判主要在于：首先，作为该说核心要素的“连带”“接近”等概念具有极大的模糊性，并未得到清晰的阐释，对该说涵义的明确性带来重大影响。其次，该说存在最严重的基本立场错误，即片面强调“连带”，用共犯与正犯的连带关系来解释共犯的处罚根据，在犯罪本质上选择了行为无价值而抛弃了结果无价值，然而作为该说理论基础的“印象说”也不是只能建立在行为无价值基础之上，与结果无价值论不存在根本的抵牾。印象说在适用时也会考虑法益侵害因素，例如当某一行为现实侵害了法益或者具有法益侵害的危险时，从印象说理论来看，完全可以认为该行为破坏了社会大众对法律的信赖以及法律的安定性，当然也属于刑法处罚的对象。可见，将法益侵害作为违法性本质的结果无价值论可以成为印象说中判断行为可罚性的理论依据。最后，该说在中立帮助行为“接近性”的判断上，区分了犯罪预备阶段还是实行阶段的做法不妥。在该说看来，一般的帮助行为只要参与了犯罪预备就具有可罚性，而日常行为、业务行为只有当参与至实行阶段时才能认定为从犯，如此一来，片面夸大了日常行为、业务行为的特殊性。此外，为什么介入时间对于帮助的存在会是决定性的？为什么与正犯关联的不法印象起决定作用？实际上，没有形成此种印象的“秘密帮助”行为也具有刑事可罚性。^[83]

（五）溯责禁止论(www.xing528.com)

溯责禁止论是德国刑法理论为克服因果关系中断理论存在的弊端以及刑法理论从注重归因向注重归责转向过程中出现的一种理论学说，实际上就是对答责的一种限制。^[84]德国学者雅各布斯提出采用溯责禁止论来阻断中立帮助行为与正犯行为之间的联系，让正犯独自行承担刑事责任。具体而言，尽管像销售商品、提供服务等行为对正犯行为及其危害结果具有促进作用，但如果该行为本身具有独立的社会意义，而不是需要根据正犯行为来决定其违法与合法性质，则禁止将后续的正犯行为及产生的结果回溯到之前的商品销售、提供服务等帮助行为，而由正犯独自承担责任。

雅各布斯教授的主张可以总结如下：第一，禁止将正犯罪责回溯至具有独立社会意义的帮助行为。行为是否具有独立的社会意义，并不从主观方面考量，因为每一个人在社会生活中都仅承担自己的角色义务，且能够合理相信其他人也都根据自己的角色实施适法行为^[85]。可以看出，溯责禁止理论是与信赖原则密不可分的。德国学者斯特拉滕韦特教授也曾经指出，当面对社会生活中多人的行为时，通常每个参加者都可以信赖其他人会实施适法行为，因为每一个人都处于法秩序的要求之下。^[86]也就是说，如果正犯在具有归责能力的情况下，包括提供服务者在内的社会公众可以期待其适法行为，但如果其违反了规范、独立违反了社会一般信赖，那么提供服务的帮助者理所当然应享有信赖利益而不被归责。如在面包店老板向意图杀人的犯罪人出售面包的场合，因为出售面包行为对于面包店而言属于通常的社会规范允许下的行为，具有不受其他行为影响的固有社会意义。

第二，在正犯强行将帮助行为设定为其正犯行为的共同行为的情况下，帮助行为不具有可罚性。因为，这种情况下虽然表面上看，两个行为之间具有客观联系，但实质上是正犯行为的单方恣意行为、恶意利用，两个行为之间并不具有共同性，帮助者不需要对正犯的犯罪行为和结果负责。也就是说，只有当帮助行为人以自己的行为去配合正犯的实行行为时，才能认定两者之间是共同行为而具有可罚性。例如，犯罪嫌疑人的家属甲恐吓被害人的代理律师乙，如果继续为被害人提供诉讼服务，就报复被害人将其杀害。该律师乙仍继续代理诉讼，甲果真将被害人杀死，但这显然是甲恣意地将律师的行为作为杀人的条件，肆意地把两个行为连接起来，因而在这种情况下显然不应将被害人死亡的责任归责到乙的身上。

第三，即便帮助行为与正犯行为二者形成共同行为，但仅仅是为了进行物质或者信息的交换才发生社会接触的，也不应将罪责回溯至提供帮助的行为。因为，这种情况下这两个行为各自追求目的是不同的。如明知他人会用追讨的欠款实施犯罪活动，仍按期归还欠款的行为，由于两个行为具有各自的目的，仅是在归还欠款上才形成共同行为，因此归还欠款不能被评价为帮助行为。但相反，如果中立行为与正犯通过“共同”行为而形成一体化时，则成立共犯。如行为人已全额归还欠款后，在债主资金不足情况下继续提供资金供其购买犯罪工具的，则具有可罚性。

溯责禁止论最有力的理论归结在于：即使日常业务行为的实施者明知他人意图犯罪而提供帮助，只要该行为具有独立的社会意义，并未违反正常的生活秩序，就不能认定为犯罪，否则，中立帮助者行为人将可能动辄被认定为犯罪的“帮凶”。这实际上是主张从行为的客观属性上来判定行为的社会意义，但雅各布斯教授与罗克辛教授在该问题上的态度是明显不同的，雅各布斯认为行为的社会意义不应受行为人的主观认识所左右，因而即使知道他人购买面包或者螺丝刀的目的是用于犯罪，仍向他人出售的行为也不构成故意杀人罪或盗窃罪的帮助犯。而罗克辛教授则认为，行为人的主观认识会影响行为社会意义的判定，如果知道对方的意图还出售面包或螺丝刀，构成帮助犯。

溯责禁止论大致得出的结论是正确的，因此存在一定的支持者，如金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）教授认为：“在客观归属的理论体系内应承认溯责禁止。这种溯责禁止适用于这样的情形：第一引起人采取的是合乎其社会角色的举止，不管他人（不容许的）风险举止怎样，第一引起人的举止都是没有问题的。特别是在日常生活中出售商品和提供服务这些根本就不存在共同犯意的社交场合下，溯责禁止论尤为适用”^[87]。但该说仍存在以下问题：第一，该学说站在纯粹的客观主义立场，忽略行为人的主观方面。在行为人知悉他人的犯罪目的情况下，特别是知道他人迫在眉睫的犯罪行为还加以促进，是对规范的无视，^[88]仍旧排除帮助犯似乎很难让人认同。第二，教唆犯、帮助犯的提出就是为了解决从犯对正犯自我答责领域负责的问题，该学说一味强调正犯的自我答责，否定共同关系的存在，否定从犯的存在，无异于与我国刑法中关于教唆犯、帮助犯的规定相背离。第三，该说对行为的业务性、日常性等属性的强调超过必要限度，从而导致行为者仅凭日常性就可获得不当的出罪特权，存在不当出罪的嫌疑，如果将这种观点过度运用，基本上所有不具有共同犯意的日常行为或业务行为都不具有刑事可罚性，那也就没有讨论中立的帮助行为的必要了。第四，该说以是否具有“独立的社会意义”为重要区分标准，但何为“独立的社会意义”也是不明确的，如罗克辛教授认为一个行为的特征是由其所服务的目的来确定的，独立的社会意义是很难界定的，脱离正犯行为进行判断也是不全面、不客观的，因此，即便是通常认为的日常行为，但与正犯结合在一起，很可能就具有了“规范的共同性”。因此，标准的模糊性同样是该学说的一大弊端。第五，溯责禁止论排除可罚性的逻辑思路可能不适用于中立帮助行为。溯责禁止论强调正犯的自我答责，实际上是承认帮助行为违反了规范而具有违法性，只是无须答责，这是在责任层面对帮助行为的限制，而不是在行为的违法性层面^[89]，而一旦具有违法性还能否被评价为中立行为，确实存在前后矛盾之嫌。

（六）犯罪意义关联说

在德国刑法理论中，对于犯罪意义关联说的主张多种多样，其中以罗克辛教授的观点最具代表性。罗克辛教授构建的理论体系是以“法禁止危险的制造理论”为核心内容的，他认为“成立可罚的帮助行为，必须经过两个层次的判断：第一个层次考察是否存在对危害结果的因果惹起，第二个层次考察是否制造或者增加了法律所不容许的危险。仅有第一个层次是不够的，必须经过上述两个层次的判断。进一步而言，对是否制造了法所不容许的危险的判断，又可细分为具有确定故意的场合和仅具有未必故意的场合两种情形”^[90]。

在罗克辛教授的理论中，“在确定的故意的场合，只有当共犯行为与正犯行为之间具有‘犯罪意义上的关联’，即参与行为乃正犯所计划的犯罪的前提条件，且参与者对此也明知时，才能评价为法所不允许的危险”^[91]。例如，乘客搭乘出租车时就向司机表明要去杀人，该司机还应乘客要求将其送至犯罪地的行为便认为具有犯罪的意义关联，应被认定为帮助行为。罗克辛教授强调的这种“犯罪意义上的关联”，主要是指尽管中立帮助行为本身具有合法性，但当行为人主观上能够认识到且客观上该行为被实施的唯一目的是使正犯行为变为可能或者变得更加容易时，该行为就丧失了日常交易等行为自有的“中立性”，而演变为对法益的攻击行为，也就存在犯罪意义上的关联。^[92]但是，在存在确定故意的场合，某一对正犯有具有积极意义和用处的行为，即使成为正犯行为实施的条件，但若该行为自身具有合法性，且能够与正犯行为相互独立，犯罪意义的关联性应当被否定。例如，当某一原材料的加工会违反环境保护法律规定，但提供者对此明知却仍向某生产者提供，尽管该行为对生产者具有意义和用处，成为生产者实施污染环境犯罪的前提，但该行为具有合法性质，提供者支持的是一个生产工业产品的合法的行为，因此该出售原材料的行为不具有犯罪意义上的关联性，不能成立相关环境污染犯罪的帮助行为^[93]。

在未必故意的场合原则上适用信赖原则。所谓信赖原则，“是指当行为人具有相当合理的理由信赖他人能够实施适法行为时，即使由于他人的不当行为引起了危害结果，行为人对此也无须承担责任的原则”^[94]。根据该原则，只要某一个人不是表现出“能够让人显著看出具有实施构成要件行为的倾向”的，那么每个人都可以对他人持信赖态度。因此，在未必故意的场合，由于原则上具有信赖他人实施适法行为的基础，所以帮助者的行为不属于制造或增加了法律所禁止的风险，不符合客观归属的条件，不属于可罚的帮助行为。但也存在例外情况，即“从客观上看，如果明显能够认识到他人将要实施犯罪，完全具有形成此种判断的条件的话，不再适用信赖原则，而构成帮助犯^[95]”。对此，不应笼统地分析，只有通过对具体情形的判断，才能辨识出他人是否具有极可能为犯罪而使用的目的。例如，在商店门前正实施暴力加害的行为人进店购买菜刀的情况即为适例，销售者由于目睹了店前发生的行为，客观上具有认识到菜刀可能被用于犯罪的条件，应认为对伤害行为具有未必的故意，从而承担帮助犯的刑事责任。

针对“犯罪意义关联说”，学界也存在两大方面的批判观点。第一个方面是针对该说就不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的区分标准，采取确定的故意和未必的故意区分说，是否具有合理性的问题。第一，否定者认为这种区分思路具有根本性的缺陷，从方法论上不具有可取性。诚如日本学者山中敬一教授所言，将故意是否确定与对正犯犯罪计划的知与不知等同，因故意种类的不同而在客观归责上加以区别，仅从方法论上将就是混乱的。^[96]第二，为何在直接故意的场合行为具有可罚性，而在未必故意的场合就否定这种可罚性，具体理由在该说中并未阐明，难免被打上“心情刑法”的烙印。第三，无论在《德国刑法典》中还是在德国刑法共犯理论体系中，都没有将共犯区分为确定的故意和未必的故意，因此将这种既无实定法依据也没有强有力理论支撑的标准作为划定不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的依据，显然难以具有说服力，这也是该说遭到抨击最严厉之处。第四，运用该标准得出的结论可能存在问题。该说在区分故意确定与否的情况下，进一步分别考虑是否具有犯罪的关联性或信赖利益，实际上是“二元双层次”的区分模式，可能出现某一行为人具有确定故意但不具有犯罪意义关联性，不成立帮助犯；而另一人在未必故意的情况下，由于客观上可以看出正犯具有明显的犯罪倾向，却构成帮助犯的情况，从逻辑上难说合理。第五，将主观故意与行为的“犯罪意义上的关联”联系在一起，并认为前者影响后者的认定，也就是认为行为的客观属性随着主观故意的变化而变得不同，这不仅导致主客观之间混乱，也背离了该说作为客观归责理论的初衷。第六，该说过于关注行为自身的属性，忽视了法益侵害的本质，属于一元行为无价值论的理论衍生品。

对“犯罪意义关联说”批判的第二大方面是以帮助者对正犯的犯罪决意有无认识为标准来判断是否存在“犯罪意义关联性”的问题。第一，这种标准是极其不明确的，司法实践中对主观认识的认定一直以来都是一大难题，很多情况下是无法证明帮助者对正犯行为具有明知的认识，也就是未必故意的情况，这无形中扩大了信赖原则适用的空间。第二，中立帮助行为的“中立性”在于客观属性，而不在于主观故意，犯罪意义关联性本身也是一个客观属性，其判断标准不应求之于正犯的目的，否则结论可能会随着帮助者对正犯行为目的的认识情况而任意变化，这种判断范式明显过于主观化，完全忽视了中立帮助行为的双重性特征——既具有被正犯所利用的违法性又具有日常的适法性。第三，在未必故意的场合适用信赖原则也存在一定问题。首先，信赖原则产生自交通领域，虽然其适用范围有所扩展，但是仍有一定界限，而不是任何领域都可以适用的。通常认为，信赖原则主要适用于交通领域、医疗领域及其他适用监督过失原则的领域。^[97]其次，提供帮助者是否适用信赖原则从而获得信赖利益，属于一种价值判断，也要考虑社会相当性，这导致该说标准也不尽明确。最后，如前所述，未必的故意并非实定法上的概念，其到底是相当于间接故意还是包括过失在内尚未明确，而信赖原则是在判断行为是否违反注意义务、构成过失的问题上被提出的新标准，目的在于改变以往一味以结果来认定过失罪责的惯性思维，而是要在此基础上进一步考察是否具有注意义务及造成结果的行为样态是否具有相当性^[98]，因此信赖原则的存在意义在于否定行为人过失犯罪的成立，属于过失犯成立阻却事由^[99]，可见将仅适用于过失犯领域的理论扩展至所谓“未必故意”的场合，从基本法理上也存有疑问。

（七）假定的代替原因考虑说

德国学者魏根特（Weigend）与日本学者岛田聪一郎均主张假定的代替原因考虑说。Weigend认为，应该从帮助行为所引起的法益侵害危险性的大小角度来衡量该帮助行为是否具有可罚性，某一帮助行为对正犯行为促进作用越小，其对法益侵害危险增加的作用就越小，可罚性便越小，甚至可以据此否定帮助犯的成立。因此，对某一具有帮助性质的行为所引起的危险程度进行量化至关重要，这需要结合具体案件进行分析。如在提供物品类的帮助中，就要看正犯是否容易从其他人手上得到这种物品，如果该物品是可以从其他任何地方都容易获得的，该提供物品行为就不能被评价为达到危险增加的程度，因而还不能将法益侵害结果归责于该提供行为。相反，若提供的物品属于难以从其他人处获得的稀缺物品，或者说提供的乃是正犯者在当时所必要的、急需的物品，该提供行为便明显使得犯罪实现的危险增加，此种情况下该提供行为具有“不可代替性”，^[100]便具有归责的必要性。日本学者岛田聪一郎也同样赞成帮助行为对正犯行为造成的法益侵害危险的必要程度决定了对该帮助行为归责的必要性。“判断法益侵害危险程度时应将现实中帮助行为的具体情形与假设撤出该帮助行为的情形进行对比，也就是将帮助行为作为假定可代替的原因加以考虑，原则上应考虑具有高度盖然性的事实作为替代原因，但他人的犯罪行为不在假定的代替原因之列，因为完全可以期待他人不实施犯罪行为，也就是只能是合法的代替行为。”^[101]例如，出租车司机明知乘客有盗窃的计划仍然开车将其送至犯罪地点的行为，由于该乘客还可以乘坐其他出租车，所以将载客行为作为假定的代替原因加以考虑的话，司机的运送行为并没有提高正犯行为的危险性，因而不构成帮助犯。具体而言，如果被考虑的假定的代替原因介入后，法益侵害的结果或者危险仍具有发生的高度盖然性，或者现实的帮助行为比没有该帮助下正犯自行实施相应行为的法益侵害性更差时，通常应否定危险增加，不成立帮助犯。如甲明知乙企图实施盗窃行为并准备了破坏门锁的电动钢锯，在乙不知情的情况下，甲将电动钢锯偷偷换成破坏性较差的手动钢锯，于是乙在没有电动钢锯情况下使用该手动钢锯破坏了被害人的房锁窃得了财物，在这种情况下法益侵害的危险是降低的，应否认甲构成帮助犯。

假定的代替原因考虑说也受到了广泛的批判：第一，以正犯是否可以获得相同或者更好的帮助为标准来评价中立帮助行为的可罚性的方法完全是主观的，只是规范层面的假想构造，但帮助行为对正犯的促进却是事实层面的，可见，这种纯粹的规范性思路背离了因果关联的事实基础，是脱离客观事实的规范评价，只能当作规范臆想，容易不适当地评价中立帮助行为的危害性。^[102]第二，该说对于中立帮助行为是否构成帮助犯的判断借助了因果关系理论，从某种程度上讲，并没有准确区分归因与归责的界限，而是将中立帮助行为可罚性问题当作一般的因果关系问题来判断，且不论因果关系理论存在的诸多不同学说，但任何一种学说都不会考虑假定的条件。第三，该说认为能够否定危险增加的代替原因应是具有高度盖然性的事实介入，但什么样的情况属于有高度的盖然性，并没有明确标准，在不同案件中的规范性评价也不一致。^[103]第四，可罚的帮助行为使法益侵害或危险增加，这属于现实的参与行为，考虑其是否具有“可代替性”，一则将假定的条件与现实行为进行比较存在疑问；二则相当于要求帮助行为必须达到“没有A就没有B”的必要程度，也显然是错误的，否则，由于绝大多数帮助行为对正犯而言都是可代替的，岂不是要取消帮助犯的概念？三则该说仅仅考虑有无代替条件但没有考虑代替条件之间的差异性，过于片面，如正犯虽然可以换乘其他出租车，但在当时当地车辆稀少的情况下，需要花费更多的气力和时间，还能否定归责必要性吗？

（八）（狭义的）客观归责论

客观归责论是一种从客观层面判断行为人是否应对危害结果承担刑事责任的理论，“其将因果关系的判断划分为归因与归责两个层面，第一层面是评价中立帮助行为与正犯法益侵害结果之间是否存在因果关系，即归因性判断；第二层面是对已存在因果关系的行为进行责任范围限定，即归责性判断”^[104]。具体而言，该说在归因层面以“合法则的条件说”^[105]为判断标准，在确定与结果存在条件关系的行为中，只有当该行为制造了法所不允许的危险，且该危险在具体的构成要件结果中实现时，才能将该结果归责于行为人。客观归责实际上是对传统因果关系范围进行限制的理论，因为当今社会被各种风险所充斥，在此意义上“风险”属于中性范畴，有一些风险对于社会发展而言不可或缺，如果将所有的风险行为统统禁止，社会就将停滞不前。如对被认为是“双刃剑”的互联网而言，不能因为网络犯罪的猖獗而遏制其继续发展。可见，法律有必要容忍一部分风险。如果将因果关系中的每个原因都视为法禁止的风险的话，则会出现刑法评价范围过大的问题。因此，只有当事实因果关系中的行为，制造并实现了法所不允许的风险时才有必要进行归责。

进而言之，客观归责理论除了上述行为制造了法所不允许的风险和行为实现了法所不允许的风险这两个要件外，还需要具备第三个要件，即结果没有超出构成要件的保护范围，也就是说若发生的结果不在该犯罪构成要件射程范围内，行为人便无需承担责任，这也是对因果关系归责判断上的规范限制。目前，有很多学者运用客观归责理论去判定中立帮助行为的处罚边界问题，并且在其内部形成了各种不同观点。实际上，前文所阐述的假定的代替原因考虑说、溯责禁止论、犯罪意义关联说都属于客观归责理论，因此，接下来要阐述的观点本书称为狭义的客观归责论。

一般认为，德国学者弗里施（Frisch）是客观归责论的代表人物，其认为传统帮助犯理论中“促进关系的有无”对区分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯并无实益，对此应从行为是否实现了“危险增加”的角度进行正面回答。他首先进行第一层面的考察，即特定的犯罪行为与被侵害利益之间是否存在特定的义务，义务主体在没有履行特定义务情况下能够承认危险创出，如合法持有枪支的人将枪支借给没有持枪资格的人，就属于创设了法所不允许的危险。如果在不存在特定义务的场合，当参与行为使得某一处于紧迫状态的正犯行为的实施更加容易的话，就有构成帮助犯的可能，需要进行深入研究。所谓“深入研究”，就是要合比例地兼顾对正犯所侵犯法益的合法保护与对中立行为人自由的限制二者之间的关系，因而在判断某一行为是否该当构成要件且制造了法禁止危险时，应坚持两个基准：一是禁止这种危险创出行为是保护该种利益的适合而且必要的手段，并且相当；二是刑罚的发动也是维护规范的妥当性和不可侵犯性的必要而且相当的手段。^[106]可见，弗里施采取了“是否制造了法所不允许的危险”这一客观归责的判断标准，但是由于其对是否制造或者提高了法所不允许的危险这一核心标准的判断上，既考虑假定的代替原因又考虑犯罪意义的关联，导致其理论主张不仅标准混杂模糊，还存在前文对此两种观点所陈述的各种问题。

在日本刑法学界，赞同客观归责理论的学者很多，但是多数人都是在该说内部采取多种观点的混合说。如松生光正教授在称赞客观归责论是一种具有前途的理论的同时，还采取社会（职业）相当性说来限定中立帮助行为成立帮助犯的范围，他主张像业务行为这样具有社会通常性的行为只有超出通常业务行为的范畴，脱逸了通常的行为样态才能够成立帮助犯。山中敬一教授认为，决定中立帮助行为帮助的可罚性的判断基准在于有无对正犯行为及结果的客观归责，即是否存在危险创出和危险实现的情况，他进一步根据与正犯是否存在意思联络、提供帮助的阶段、提供帮助的类型等不同标准对中立帮助行为的可罚性进行了分类讨论，而在具体情况的分析中其又采取了犯罪意义关联说。除此之外，照召亮介、松宫孝明等学者也都采取客观归责理论，只不过在具体观点上有所差别而已。^[107]

实际上，通过对上述观点的罗列，我们可以发现：在中立帮助行为的可罚性问题上，采取客观归责理论作为判断标准，考察帮助行为是否实现“危险增加”的思路无疑是正确的，但问题在于如何去考察。无论是强调中立帮助行为应当制造了法所不容许的危险，还是对正犯行为的实施存在危险增加，落脚点应该都在于判断中立行为本身的危险性是否达到了值得刑罚处罚的程度，而这种危险程度的判断具有复杂性，应当是一种综合判断的结果。