德国中立帮助行为研究：主观说的限制与客观因果关系

主观说是德国最早产生的用来限制处罚中立帮助行为的一种学说，之所以从主观方面进行限制，主要是考虑到中立帮助行为在客观上对犯罪起到了促进作用，与危害结果之间存在客观的因果关系。因此，如果从客观上寻求限制的途径似乎属于“狭路相逢”，难以实现限制处罚之目的，转而求助于主观方面，即将行为人的主观方面与中立帮助行为的可罚性建立联系。主观说可以进一步区分为未必故意否定说和犯罪促进意思说。

（一）未必故意否定说

德国学者基特卡（Kitka）在提出中立帮助行为这一刑法问题时便认为，中立帮助行为的行为人主观上若不具有确定的帮助故意，该行为便应从可罚的帮助范围中予以排除，也就是认为基于未必的故意下实施的中立帮助行为不具有可罚性，不能成为可罚的帮助。该说得到了部分德国学者的认可，有学者结合司法实践中的案例进一步分析认为，商品销售者只有在确切知道消费者购买商品用于犯罪时才可能构成帮助犯。如在武器销售商将武器销售给形迹可疑的顾客时，由于购买该武器并不必然实施犯罪行为，也可以实施其他适法行为，销售商未必确实知道对方的犯罪目的，因此不能成立顾客实施的故意犯罪的帮助犯。之所以得出这样的结论，也是考虑到不应过分使商品销售者在销售商品前承担确认购买者是否意图实施犯罪、是否值得“信赖”的审核义务，在商品销售者不具有确定故意的情况下，为保证有关行业的发展，根据“信赖原则”应赋予商品销售者“信赖利益”。

（二）犯罪促进意思说

犯罪促进意思说是从帮助犯成立的主观条件角度进行分析的，结合故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容，认为具有业务正当性的行为若成立帮助犯，行为人在主观方面不仅要具有确定的认识，还应具有犯罪促进意思，也就是具有通过自己的援助行为促进正犯行为进而实现犯罪结果的主观意图。该说是德国判例所采纳的标准，其主要是考虑到，中立帮助行为无论是在日常生活中还是在职业、业务等场合，由于具有正当性，即便认识到自己的行为会被他人利用，但只要不是在主观上积极促进对方的正犯行为并期待犯罪结果出现，就不具有可罚性，不应被作为帮助犯来处罚。从结构上看，犯罪促进意思说在主观构成要件上比未必故意否定说要求更高，不限于故意的认识因素，而是扩展到意志因素；从内容上看，犯罪促进意思是典型的双重故意，即不仅要求具有帮助的故意，还要具有通过自己的行为促进正犯犯罪意图实现的故意。需要说明的是，以促进意思的有无来划定中立帮助行为的处罚范围是德国帝国法院的主张，但并没有被德国联邦法院所继承。德国联邦法院虽然也采纳了考虑中立行为实施者主观方面的标准，但在判断方法上并不要求有促进的意思，而是同时考虑客观面和主观面，以及中立帮助行为是否具有同犯罪的关联意义为标准，^[60]属于后文阐述的折衷说中的一种。

（三）主观说的弊端(www.xing528.com)

第一，主观说由于对行为人主观方面提出了诸多要求，能够严格界分罪与非罪，但如此一来，便难以区分中立帮助行为与共谋帮助行为的界限。^[61]特别是，中立帮助行为实施者在主观上很少具有明确的犯罪促进意思，否则该行为便不再具有“中立性”，也就是说该标准可以用来辨别帮助行为的罪与非罪，但不适用于界定中立帮助行为的罪与非罪。

第二，我国学界对罗克辛教授提出的确定故意和未必故意的划分一直存在诟病，认为我国刑法是否适合直接移植“信赖原则”这一理论尚值得研究。更重要的是，“确定的故意和未必的故意”在该理论中是被作为结论直接提出的，二者的区分标准并不明确，在此情况下，将其作为区分帮助者承担不同法律后果的依据，显然难以胜任。^[62]也就是说，该说提出的是否处罚中立帮助行为的标准还需要引入另一标准来进一步界定，不仅操作起来繁缛复杂，也容易坠入“心情刑法”的窠臼。

第三，从主观要件与客观要件的关系上看，“该说还没有确定行为是否具备全部客观构成要件的情况下，而过早地从主观构成要件角度加以否定，这会导致循环论证的情况，即正常情况下应先从客观层面评价行为是否对正犯行为起到促进作用，尔后再从主观层面判断行为人是否具有认识或预见，而不是反过来——从主观推定客观存在与否。”^[63]实际上，主观说观点的理论前提是：认为所有的中立帮助行为客观上都具有社会危害性，这种社会危害性要么来自其自身，要么是因为对正犯行为的知情而连带获得的，因此既然这些行为在客观上根本不具有“中立性”，那么是否需要处罚，就只需要考察中立帮助行为人主观方面即可，而无须考察其客观方面。很显然，这种认定逻辑是异常危险的。

第四，根据主观说的观点，只有行为人主观上属于“明确知道”时其帮助行为才具有可罚性，而当其主观认识上“不知道”时便不具有可罚性。但结合刑法理论和司法实践可知，行为人主观认识还包括“可能知道”和“应当知道”两种情况，前者是介于“明确知道”与“不知道”之间的一种状态，而后者是司法认定上推定的状态。也就是说，德国刑法中的主观说仅从事实层面来界定中立帮助行为的可罚性问题，却未考虑规范层面的主观认识状态对可罚性的影响。例如，虽然难以证实手机APP的运营商具有希望手机用户利用该APP实施犯罪的确定故意，但是从手机用户对该APP的知悉程度和使用方式上我们可以反推，该运营商对该APP被用于犯罪是“明知”的，其也不能以“不知道”或“技术中立”等理由来进行抗辩。

第五，过早地关注主观方面，可能会导致司法认定中忽视中立帮助行为的客观属性，将本来正当的行为引起具有反价值的意图视为反价值的行为，^[64]即按照帮助犯处理，这与“刑法处罚的是行为而不是行为人”的基本立场相矛盾。如前所述，根据共犯处罚根据的因果共犯理论，共犯违法具有一定的相对性，应充分考虑共犯的独立违法性，特别是在中立帮助行为的场合，正是由于其具有“日常性”“业务性”等特点，更应慎重评判其在客观上是否起到实质的帮助作用。但采取主观说的认定逻辑，无形中推定或默认了中立帮助行为在客观上无疑具有帮助作用，因而仅需考察行为人主观上是否具有故意即可。但不可忽视的是，刑法中危害行为必须是具有一定重要意义且制造了规范所禁止风险的行为，然而中立的业务行为在大多数场合下并不符合这一要求，不存在客观归责的基础。在行为并未制造规范所禁止的危险时，根本就不需要审查行为人是否具有主观故意，更不能因为行为人主观上有认识而“倒因为果”地认为其具有客观不法性^[65]。