因果共犯论：具体学说及其争议

前文对责任共犯论和违法共犯论均进行了批判，可以看到二者在个人责任原则和法益侵害的违法本质上不同程度地存在问题，显然批判的观点意图以个人责任原则和法益侵害理论为基础来构建共犯处罚根据的学说，这种观点逐渐形成了因果共犯论。该说同样主张从行为的违法性本质中寻找能够科学评价共犯处罚根据的理论依据，但其在否定违法共犯论基础上提出了不同的主张：一是在违法性上采取结果无价值论，认为共犯行为之所以具有刑事可罚性是因为其与正犯行为共同惹起了法益侵害的结果。^[32]二是克服了违法共犯论在承认“违法连带性”的同时又引入了“违法相对性”，从而导致理论体系杂糅、混乱的问题，淡化了“违法连带性”，强化了“违法相对性”，通过各种途径将法益侵害结果与共犯行为建立联系。对此，德国学者吕德森（Lüdirssen）在阐述共犯自身的行为不法时指出：“应通过对刑法分则上的构成要件进行分析，来评判将某种构成要件要素应用于共犯者是否具有妥适性，特别要重视对该共犯者而言，某一构成要件上的法益是否在其保护的范围内。”^[33]也就是说在考虑法益侵害的时候，务必考虑法益侵害的主体，对该主体而言所侵害的法益是否是受保护的。如甲教唆乙杀害自己，乙受嘱托实施了杀害行为但未遂，正犯虽然因嘱托杀人而可罚，但是教唆犯由于侵害的是自己的法益，并不为非法，自始不具有可罚性。^[34]可见，该说在贯彻违法的“相对性”上比违法共犯论具有先天优势。三是克服了违法共犯论中法益概念伦理化、精神化、非人化等弊端，该说认为共犯与正犯侵害的法益具有同一性，须为刑法分则规定的具体犯罪所要保护的法益，如此一来便使得法益概念实质化、实体化、现实化，从而限制了共犯的处罚范围。在因果共犯论内部，根据不同学者对共犯是否具有违法的相对性，以及应在多大范围内承认这种相对性，具体又可以进一步区分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说等不同的学说。

（一）纯粹惹起说

1.纯粹惹起说的具体主张

纯粹惹起说又可以称为“独立性志向引起说”，代表人物在德国有吕德森、施米德霍伊泽（Schmidhauser）、萨克斯（Sax）等学者，在日本有佐伯千仞、植田重正、中山研一、野村稔、山中敬一等学者。该说认为，刑法中不法的存在仅仅来自刑法分则中的构成要件，共犯不依赖正犯的构成行为，共犯的不法是脱离于正犯的，其自身具有固有的不法性，仅仅是对正犯行为造成的法益侵害结果负责而已。^[35]吕德森进一步认为：“虽然共犯的可罚性需要依赖于正犯实施的行为，但该依赖性仅是纯事实层面的，共犯从属性以及以分则中犯罪构成要件为方向的教唆犯和帮助犯的结构以此方式被放弃。”^[36]可见，该观点认为共犯与正犯在构成要件该当性、违法性及责任上都是相互独立的，共犯是否可罚只能从共犯角度判断其行为是否符合构成要件且违法，至于正犯行为的有无不是必备要件，而所谓的共犯从属性只要求共犯成立需要介入正犯的行为这一事实即可，也就是仅仅是一种“事实上的依赖”。

在日本，野村稔教授从教唆行为与帮助行为相区分的角度分别论述了二者的处罚根据。他认为，教唆犯是有计划地利用具有规范障碍者的行为，来实现自己的犯罪目的，所以也可以视为正犯的一种样态，特别是他结合日本刑法中对教唆犯与正犯规定相同的刑罚这一点来展开：“以违法二元论为视角进行审视，教唆犯的行为违法性主要来自其行为本身，并且附加了被教唆者实施的正犯违法行为；教唆犯的结果违法性来自被教唆者造成的正犯结果，也就是侵害法益的结果。”^[37]可见，野村稔教授采取二元行为无价值理论来分析问题，在他的理论体系中共犯的处罚根据在于共犯行为自身和与正犯法益侵害结果的关联，但共犯行为始终是主要的。对于帮助犯，野村稔教授认为帮助犯是在他人实现犯罪意思之际而介入的，在此过程中凡是对他人的犯罪实行行为起到促进作用使其更易于实施的行为都间接地危害到法益，因此，他对帮助犯的处罚根据问题采取了从抽象危险犯的角度进行考量。在他看来，帮助犯只是对正犯的“介入”，所以限制从属性对其来说是必要且恰当的。^[38]在日本，还有众多学者从结果无价值论角度来支持纯粹惹起说，如佐伯千仞、山中敬一等，他们普遍认为正犯和共犯的处罚根据都是惹起了法益侵害，区别只是引起法益侵害的“方法的类型”不同。

2.纯粹惹起说存在的问题

对纯粹惹起说的批判，首先是该说强调共犯固有的、独立于正犯的不法，这与关于共犯从属性的理论通说相冲突。一般认为，“正犯的不法决定着共犯的本质，共犯不法的本质要素须从正犯的不法中推导得出”^[39]。如果单纯强调共犯行为的主导作用是十分偏激而不可取的。以本书拟讨论的主旨“中立帮助行为”相关理论中一个典型的例子来说明，甲经营销售各种刀具，其销售刀具的行为具有反复性、经营性等中立特征，一般不会引起刑法的评价。但当一个顾客买完菜刀后回家做饭而另一个顾客买完刀后去杀死了邻居，很显然，刑法只有在第二种情况下才会去评价卖刀行为，当符合特定条件时甲可能会构成犯罪。那么，为何同样的卖刀行为引起的法律后果差别如此悬殊呢？显而易见，这是由于两名顾客购买菜刀后实施的行为内容不同，置换到共犯场景下，不能仅从帮助一方行为角度去寻找帮助行为的处罚根据。正如陈子平教授一针见血地指出：“唯由于极力摆脱从属性之教条，其后果有扩张可罚性之虞，以共犯从属性限制共犯成立范围而形成的法治国基础，可能因此而动摇。”^[40]易言之，如果过度忽视正犯行为的实质意义而转向共犯独立性去阐释共犯处罚的根据，极容易导致刑法处罚范围的不当扩张。

其次，得出“无正犯的共犯”这一令人难以接受的结论，进而背离了因果共犯论的本来旨趣。按照纯粹惹起说的理论推演，必然承认无正犯的共犯这一结论，如甲为具有完全刑事责任能力的乙实施自杀行为提供帮助，但乙自杀未遂的场合，由于作为正犯的乙的行为缺乏不法性，甲也不应构成共犯，而如果认为此时甲仍然具有自身的不法性，“实际上将单独犯的理论适用于共犯之上，只能说是徒具共犯之名的单独犯而已”^[41]。按照纯粹惹起说的逻辑，即便教唆或者帮助他人实施的行为属于正当防卫或者紧急避险，也会被认定为教唆犯或者帮助犯处理，明显是扩大了共犯的处罚范围。^[42]此外，承认没有正犯的共犯也不符合德日刑法的规定，与《德国刑法典》第26条和第27条第1款^[43]及《日本刑法典》在第61条、第62条关于帮助犯和教唆犯的规定相违背。这也是该说受到广泛批评的一个重要原因。

最后，无法说明无身份的共犯介入身份犯的正犯行为的可罚性根据问题。依照纯粹惹起说，共犯与正犯不法具有独立性，共犯的不法来源于自身的行为性质，那么无身份者加功于有身份者的场合，理应得出该无身份者因欠缺违法性而不可罚的结论。但是在各国刑事立法及司法实践中，情况却恰恰相反。如《日本刑法典》和我国刑法中都有关于无身份者加功于有身份者的正犯行为，从而构成共同犯罪的规定。^[44]可见，纯粹惹起说与德日等国家现行法规定相冲突，且法律规定反过来反映出正犯的特殊身份对于共犯违法性认定的重要意义，从而有力地否定了纯粹惹起说。鉴于此，该说的代表人物吕德森和施米德霍伊泽最终还是无奈地接受了无身份者在共同犯罪中的刑事可罚性。^[45]

由于纯粹惹起说强调共犯行为自身的法益侵害性和固有的违法性，因此对“无共犯的正犯”持肯定态度，也就是认为正犯行为违法性对共犯不具有“连带效果”，即便正犯行为违法，也不能得出共犯行为因此而连带违法的结论。这种观点为限制中立帮助行为入罪、排除其中部分行为的可罚性提供了处罚根据上的理论支撑。因为在司法实践中出现的中立帮助场合，都是以存在正犯的不法和正犯的法益侵害事实为前提的，可见，纯粹惹起说在限定对中立帮助行为的处罚范围上具有一定价值。但是，由于该说存在上述诸多弊端，在刑法学界和实务界已经被摒弃，显然不能“因小失大”据此提倡该说，一言以蔽之，依然不能采纳该说来解决中立帮助行为的相关问题。

（二）修正惹起说(www.xing528.com)

修正惹起说是为了克服纯粹惹起说过分强调违法的相对性而走向极端的理论误区从而被提出来的，因此也被称为“修正的志向惹起说”“从属性志向惹起说”，该说目前是德国实务和判例的通说。该说认为，之所以对共犯进行处罚，根据在于共犯参与到具有法益侵害性的正犯行为当中，并与正犯行为共同造成了法益侵害的结果。所以，共犯不具有独立的违法性，正犯的不法是共犯不法的全部来源，易言之，共犯不法彻底地从属于正犯不法。德国著名学者耶赛克认为：“共犯者通过助言或者活动对正犯行为进行援助，或者通过事实性故意唤起正犯招致构成要件的违法行为，相当于其亲自有责地实施了犯罪。”^[46]学者茅拉赫进一步指出：“共犯本身不具有独立存在的意义，其并不是独立的构成要件行为，只是单纯的关系概念而已，只有当其参与到他人正犯行为之中时才有意义。因此，正犯行为的不法是共犯不法的根源所在，对于正犯而言，共犯是构成要件上所形成的刑罚扩张事由。”^[47]

修正惹起说将共犯的可罚根据从“共犯行为”转移到“正犯行为”上无疑是正确的，但是该说与纯粹惹起说相比，似乎从一个极端走向另一个极端，即过分强调违法的连带性并将其贯彻到底，忽视违法的相对性，否定在具体事由下有必要“因人而异”地进行违法性评价。因此，该说既否认“没有正犯的共犯”——理所当然，又否认“没有共犯的正犯”——饱受质疑。实际上，认为只要正犯行为违法，共犯行为也必然违法的观点，可能会导致共犯处罚范围过于宽泛。仍以嘱托杀人未遂为例，正犯实施受嘱托杀人行为构成违法，那么教唆犯也连带违法并因此受到处罚，这不仅在理论上说不通，在司法实践中也是绝不会出现的情况。另外，在片面对向犯问题上，该理论也显得“捉襟见肘”，即在贩卖淫秽物品等案件中，买方的需求对于卖方积极实施违法行为起到了教唆、帮助等促进作用，但世界各国刑法均只处罚卖方而不处罚买方，这种立法和司法现象在修正违法说的理论体系内是无法自圆其说的。

为此，一些日本学者对修正惹起说进行了进一步解释和改良，以使其能够扬长避短。曾根威彦教授认为，考虑到共犯只有通过参与正犯实施的法益侵害行为才能获得违法性，因而预想和正犯行为独立的违法性是困难的，但还是能够在一定限度内认可违法的相对性。他认为正犯和共犯是从对结果的因果性的强弱这种量的观点上来加以区分的。如在嘱托杀人未遂的案件中，针对杀人（未遂）行为而言，作为行为参与者的教唆人与作为行为对象的被害人是同一人，而从被害人承诺的原理来看，其具有决定自己利益的自由，正是由于此种特殊的因素存在，可以据此否定教唆行为的可罚的违法性（违法性的程度减少至不可罚的程度），在此范围之内，违法的连带性也被否定了。^[48]笔者注意到，并非只有日本学者关注违法量的问题，实际上在坚持违法连带性的同时，部分德国学者也认为共犯与正犯由于一些特殊的个人要素的影响而加重或者减轻违法量。如德国学者许乃曼认为：“虽然共犯的不法来自于正犯行为，但从属性限制也不应过于绝对，对加重或减轻正犯行为不法的要素仍要加以个别考虑，也不应将从属性一以贯之到所有的参与者，因为改变不法性的要素是与个人密切相关的，只有自身具有此种要素的人才可以被加重、减轻处罚或不处罚。”^[49]因此，上述学者通过引入违法性程度的概念从而较为妥善地解决了修正惹起说坚持违法连带性同时对违法相对性过于忽视的问题。同样，大越义久教授也对修正惹起说进行了完善，包括两个方面：一方面，“对于作为不法本质的法益侵害或危险进行判断时，必须将法益侵害的结果或危险与行为主体作一体化考虑，而不能脱离法益主体进行片面判断。实际上，法益仅针对法益主体以外的人受保护，在共同犯罪中‘法益侵害’的事实完全可能由于法益主体与部分行为主体一致被否定，也就是出现了违法相对性的情形。”^[50]另一方面，“虽然法益侵害说客观地考虑违法性问题，但是也存在行为人主观要素关系到侵害危险判断的情况。因此，当行为人的认识对行为的危险判断产生影响的时候，也可能出现违法的相对性”^[51]。可见，大越义久教授分别从主体和主观两个方面提出了违法连带性的例外情况，通过原则与例外双层次判断的方式维护了修正惹起说的适当性。

修正惹起说在我国拥有一定的支持者，如黎宏教授、钱叶六教授等，由于该说坚持违法的连带性而否认违法的相对性，因此理论上的自然归结便是：只要存在正犯的不法，共犯也必然违法，虽然经过一些学者的进一步修正，但只是在极其例外下才承认违法的相对性，原则上对违法的相对性予以否认。因此，就中立帮助行为的处罚问题而言，若采纳该说基本上无中立帮助行为出罪的空间，也就不能奢求修正惹起说能够为中立帮助行为处罚等相关问题提供有效解决途径。

（三）混合惹起说

混合惹起说也叫“折衷惹起说”，是对前文所述纯粹惹起说和修正惹起说中关于共犯处罚的根据问题进行辩证融合的一种主张，即认为“共犯的处罚根据既来自其行为自身又来自正犯行为。具体而言，共犯的不法来自两部分：一是共犯行为独立的、固有的法益侵害性，二是从属于正犯行为的法益侵害性”^[52]。混合惹起说是目前德国刑法理论界的通说，持该说的代表性人物包括罗克辛、萨姆森（Samson）、赫茨贝克（Herzberg）等，日本刑法学者中大谷实、大塚仁、山口厚、前田雅英、松宫孝明、高桥则夫等人也是该说的支持者。

在德国，罗克辛教授认为：“共犯的不法，一部分是从正犯的不法行为中引导出来的，另一部分独立于正犯的不法。从其从属性方面看，是从正犯的不法中引导出来的：正犯人所实施的故意的不法，也会归责于这个共同发挥作用的参加人。从其独立性方面看，当正犯构成要件行为是对参加人的法益侵害时，共犯不法具有独立性。”^[53]可见，罗克辛教授将共犯的不法根据概括为部分来自正犯的不法，部分来自共犯行为对法益的侵害，同时认为共犯只有在侵害了对其而言应当受保护的法益时才成立，他还在其著作中列举了一些虽然正犯违法但是共犯却不被评价为违法的因素，比如被害人是法益的主体、被害人自我创设了法所不容许的风险等情况。学者萨姆森在肯定共犯自身的不法性后，对其从属于正犯的不法提出了限制，他认为“共犯不仅要惹起正犯行为还要通过正犯行为惹起法益侵害，因此，在凡是正犯行为所侵犯的法益不可能由共犯者来侵犯的场合，就不能处罚共犯”^[54]。综上，罗克辛和萨姆森都主张共犯不法是由其自身固有的、独立的法益侵害和从属于正犯的不法要素共同组成的，并且在二人的理论中，从属性要素和法益侵害二者是同样重要的，只不过判断逻辑顺序上是一种先行后续的关系。

在日本，大谷实教授认为：“犯罪的本质是法益侵害，因此，所有犯罪的处罚依据都可以从法益侵害上找到。正犯的处罚根据在于，通过自身的实行行为来引起法益侵害或危险；但从构成要件角度来看，共犯则有所不同，其处罚根据在于通过正犯行为间接地引起法益侵害的发生。”^[55]可见，大谷实教授认为共犯的处罚根据虽然来自其造成了法益侵害或危险，但这种结果并不单纯是事实层面的，也就是说，所造成法益侵害或者危险必须以分则规定的构成要件为限，共犯只有通过正犯行为造成法益侵害或者危险才是其处罚的真正根据，显然这就是混合惹起说的主张。对此，西田典之教授更加言简意赅地指出：“共犯并非只要惹起了法益侵害就具有违法性，还应满足构成要件该当性。释言之，共犯的处罚根据在于行为满足了构成要件。”^[56]

一般认为，混合惹起说较为适当，^[57]在具体问题的解决上，该说既否定“没有正犯的共犯”，这是坚持违法连带性和共犯从属性的必然理论归结，又有条件地承认“没有共犯的正犯”，也就是允许特殊情况下共犯不法具有独立性，比如共犯的行为没有惹起符合构成要件的结果或者正犯行为侵害的法益对共犯而言不在其保护范围内，这时就可以否定共犯从属于正犯的不法。当然，对于混合惹起说，也存在一定批判：一是，混合惹起说在共犯的违法性判断上采取双重标准，在正犯违法的前提下进一步地判断共犯是否惹起了违法结果。这样就无异于从违法结果上将共同犯罪的事实分为两部分，这与共同犯罪人之间互相协作、共动的特征不符，也与共犯人之间责任分配原理不符。二是，混合惹起说在承认“没有共犯的正犯”问题上，理由值得商榷。所谓“某种法益对共犯而言不受保护”的具体情形往往是共犯人不具有期待可能性，比如教唆他人包庇自己的行为所侵犯的司法秩序对于本犯而言，或者受嘱托杀人未遂者侵犯的他人生命健康法益对于嘱托者而言，这些情况均是因欠缺责任要件而不是因不违法才不受处罚，该说具有混淆违法与责任之嫌。^[58]

混合惹起说部分承认违法的相对性，根据其理论可以得出即便存在正犯违法，在特殊情况下也可能否定共犯违法的情形，这对于相对合理地处罚中立帮助行为具有重要意义。中立帮助作为刑罚扩张事由的帮助行为的下位概念，对其限制处罚是理论上必然的结论，只不过我们需要寻找恰当的具有说服力的理论支撑。由此可见，混合惹起说为司法实践中合理处罚中立帮助行为提供了理论依据。^[59]