违法共犯论研究：行为违反社会规范与正犯不同

（一）违法共犯论的具体主张

违法共犯论，是在对责任共犯论进行上述批判和完善的过程中逐渐形成的一种学说，意图从违法性上探求对共犯行为的处罚根据，认为共犯之所以要接受刑罚处罚，并非像责任共犯论者认为的共犯诱使正犯堕落并陷于罪责，而是因为共犯促使正犯实施了违反法规范的行为，使其陷入了同社会的对立状态之中。但是，在违反法规范层面上正犯与共犯是不同的，仍以杀人犯罪为例，“正犯违反了‘不能杀人’的规范，而共犯违反的是‘不能教唆或者帮助他人杀人’的规范”^[21]。大陆刑法学体系中，关于违法性的本质存在行为无价值论和结果无价值论的理论分野，那么在阐释共犯的处罚根据时，德日刑法不可避免地吸收了上述两种理论的具体主张，从而在违法共犯论内部同样分化为两种具体主张，即行为无价值引起说和社会完整性侵害说。

1.行为无价值引起说

行为无价值引起说又被称为“不法加担说”，其理论根源是威尔策尔（Welzel）的目的行为论、人的不法以及一元的行为无价值论等理论。众所周知，威尔策尔是目的行为论的首倡者和集大成者，在他的理论体系中所谓“违法”就是行为无价值，违法性的本质在于“人的不法”，所以他进一步认为共犯的处罚根据一定要在共犯引起正犯的行为无价值中去寻找。据此，威尔策尔认为：“共犯的处罚根据并不在于共犯者诱惑正犯从而使其陷入罪责，而是在于共犯者使正犯产生了实施社会难以容忍的违法行为决议或对正犯实施的违法行为予以援助。”^[22]可见，违法共犯论者关注的重点是行为对社会规范的违反，既不是引起正犯的罪责也不是引起法益侵害的结果，这是因为他们坚定地认为指向共犯的规范与正犯并不相同。如前所述，该说认为，正犯是因为违反了“不能杀人”的规范而具有了行为无价值，但这种行为无价性是由于共犯违反“不能教唆或帮助他人杀人”的行为所引起的，因此，共犯行为也具有行为无价值性。

2.社会完整性侵害说

德国学者赖斯（Less）从结果无价值论出发，认为共犯行为的处罚根据在于对法益的侵害，但是他认为这里的法益是不同于违法性本质中“法益”的，而是一个特殊法益——他人人格之尊重，对此任何人都负有尊重他人人格的义务。关于该种主张，赖斯进一步论证道：“人格的尊重和自由发展的权利受到宪法保障，也是一种法益。教唆者通过指示他人实施这种不法，就侵害了法益。他侵害了他人良心的平和，使他人所享受的社会尊重面临危险，他通过使他人意思的形成动机指向被法律所禁止的事物，而介入他人人格的自由发展。”^[23]可以看出，赖斯在强调法益侵害的同时也强调了社会伦理，因此也被称为“二重不法责任论”。

在日本刑法学界，也有部分学者支持违法责任论。如团藤重光教授认为：“共犯只要惹起实行行为就可以处罚，而不必要惹起正犯结果。”^[24]曾根威彦教授也指出：“如果以行为人的目标设定、心情、义务和可能产生上述全部内容的法益侵害一道决定行为不法的人的不法概念为前提，正犯和共犯的内容当然本来就不同。”^[25]也就是说，曾根威彦教授认为在人的不法性上，亲自实施犯罪的正犯和使正犯陷于违法行为的共犯之间必然不同，对于共犯人的处罚并不仅仅在于其与正犯所侵害的法益结果之间具有关联，而是由于其以教唆或者帮助的方式参与了正犯的法益侵害行为，即参与了正犯的行为无价值。除此之外，大塚仁教授、藤木英雄教授以及西原春夫教授都持此种观点，在他们看来教唆犯不需要引起正犯结果，只要引起正犯行为即可成立犯罪；即便是未遂的教唆领域，行为人也介入了他人的不法行为，当然具有可罚性。

（二）违法共犯论的理论归结(www.xing528.com)

第一，在共犯成立条件问题上，采取限制从属性说立场。根据违法共犯理论，“教唆犯之所以受处罚原因在于使正犯实施了违法行为，进而造成了违法的客观事实，因此，教唆行为与正犯行为之间的因果关系是至关重要的，这是共犯可罚性的依据，但这种因果关系仅限于教唆行为与正犯行为之间，而不是与结果之间的因果关系，因此，共犯表现出较强的从属性，且属于不包括责任从属在内的限制从属性说”^[26]。第二，违法共犯论容易得出“违法的连带性”结论。根据违法共犯论，只要正犯行为该当构成要件且违法就可以成立共犯，那么我们可以说共犯的违法来源于正犯的违法，也就是共犯的违法是从正犯的违法所借受而来的，即肯定了“违法的连带性”^[27]。第三，对于未遂的教唆具有可罚性。由于主张共犯与正犯之间具有不同的违法的根据，因此只要正犯实施了该当构成要件的违法行为，即便是未遂，共犯的违法性也不受任何影响，毕竟他已经使正犯实施了违法行为，因此对于未遂的教唆同样应受到处罚。同理，该说针对受嘱托杀人、本犯教唆他人包庇自己等行为，也认为具有可罚性。

（三）违法共犯论的理论缺陷

第一，在违法的相对性上摇摆不定。如前所述，违法共犯论容易得出违法连带性的结论，这无论在理论上还是在实务上都是经不起推敲的，如甲因病痛想轻生，便恳求邻居乙将自己杀死，而乙基于同情接受了请托实施了杀人行为，但该行为未造成死亡结果即未遂，根据违法共犯论，由于甲致使乙实施了受嘱托杀人且未遂的行为，而该行为在犯罪论上评价属于违法行为，那么甲便成立故意杀人罪（未遂）的教唆。但是，在各国刑法之中均对自杀这种单纯侵害自己法益的行为不进行处罚，即便是采取严厉的“家长主义”立场的刑法规定中也是如此。因此，违法共犯论只好引进“违法相对性理论”对此进行修正，修正的结论是：当教唆者是被害法益的主体之时，违法便具有“相对性”，释言之，“在嘱托杀人的情况下，由于教唆者自身就是被害法益的主体，所以，即使正犯（被教唆者）杀人（未遂）行为是违法的，共犯（教唆者）的行为也并不因此连带违法”^[28]。但如此一来，所谓的违法共犯论似乎与因果共犯论并无本质差异了。

第二，与违法性的本质学说相违背。行为无价值引起说以一元行为无价值论为理论根基，将正犯行为无价值作为共犯处罚的根据存在先天的缺陷，忽视了违法性中的威胁或侵害法益这一核心本质；即便社会完整性侵害说考虑到了对法益的侵害，但是所谓的“人格尊重”“自由发展”“良心的平和”等归结为法益的概念过于抽象、空泛和不确定，这与传统意义上的生命、健康、财产、自由、名誉等法益具有不同性质，如果法益概念如此泛化，将直接危及法益的价值，严重违反罪刑法定主义等一系列刑法的基本理论。另外，无论是在日本还是在德国刑法上，对于既遂的共犯相比未遂的共犯处罚都要重一些，这就意味着是否实际侵害法益起码对共犯的刑事责任具有一定影响，易言之，法益侵害结果至少具有提升共犯不法的作用。但有人可能会作以这样的解释：行为无价值决定共犯的违法，而结果无价值是影响共犯责任的因素。这种观念针对德日刑法中上述规定似乎行得通，但该观点将结果无价值置于责任体系之中，与行为无价值和结果无价值属于违法性本质的体系定位发生严重冲突而明显错误。

第三，与实定法规定不符。违法共犯论一再强调在处罚根据上，共犯与正犯之间应有所不同。但以教唆犯为例，依照《日本刑法典》第61条第2款的规定，教唆他人使之实施犯罪者，科以正犯之刑。为何教唆犯要与正犯处以相同刑罚呢？二者在违法性上真的具有本质不同吗？不禁值得怀疑。

第四，理论不具有统一性。与责任共犯论相同，违法共犯论也是针对教唆行为而提出来的，该理论不能妥当地适用于帮助行为。在帮助犯情形中，正犯者是自己对构成要件行为作出决定的，也就是说，不是通过帮助者才陷于实施违法行为之中的。^[29]所以，违法共犯论者所构建的无论是制造了正犯的行为无价值还是侵害了对正犯人格的尊重，对于帮助犯的场合来说，都是无的放矢、力不从心的。

第五，从认为未遂的教唆具有可罚性上观之，违法共犯论者对行为无价值论理解上存在偏差。即便是行为无价值论也不会认为所谓的“无价值”全部是伦理的东西，不然就会导致违法判断的无节制性。然而违法判断的行为无价值当然要受到一定限制，限制的标准便是法益，即“刑法的行为无价值所指向的，是给法律所承认的价值造成侵害或者危险，导致符合构成要件的事态无价值。必须基于努力获得构成要件所确定的法益侵害或者危险，来说明其不法内容的根据”^[30]。正所谓“法益侵害（结果无价值）只是在人的违法行为（行为无价值）当中，具有刑法上的意义”^[31]。可见，同样是“行为无价值”，但在正犯和共犯中含义并不相同，前者是受法益制约的行为无价值，后者是意图实现正犯的行为无价值。因此，本书认为，未遂的教唆具有可罚性是有一定条件的，这取决于行为无价值中构成要件行为的性质，只有当共犯的行为无价值具有法益评价意义时，未遂的教唆才具有可罚性。