中立帮助行为中的不作为犯的特殊性

不作为并非与正犯模式、共犯模式并列的责任承担模式，不作为模式与正犯模式、共犯模式之间存在规范评价竞合，即行为人虽然实施的是不作为类型的中立帮助行为，但最终在刑事责任承担上必然也只能被认定为正犯或共犯，别无其他情形。为充分凸显中立帮助行为中的不作为犯的特殊性，本书将其独立进行阐述。不作为的中立帮助行为是现实存在的，但如前所述，对中立帮助行为应采取“限制处罚”的原则，同时还需兼顾刑法“以处罚作为为原则，处罚不作为为例外”的要求。因此，中立帮助行为的不作为犯罪模式不仅较为特殊还应尽量限制，在那些日常性、业务性的行为中，由于行为人不具有阻止犯罪的法定义务，因而通常不会构成不作为犯罪；只有像网络犯罪那样网络服务者具有技术支配的情况下，才科以其信息网络安全管理义务进而构成不作为犯罪。

《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪这一典型的不作为犯罪，引发了对不作为中立帮助行为的高度关注。值得思考的是，鉴于网络技术的高度发展和网络社会的异常繁荣，网络服务提供者在提供互联网技术服务的同时应承担怎样的职责和义务呢？这不仅是互联网行业要直面的问题，更是刑事法律乃至各个法律部门都要思考的问题。随着网络犯罪形势日益严峻，安全保障义务和风险防控义务必将成为网络社会中犯罪化的重要主题。基于此种认识，甚至有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型也是不作为，论者将帮助信息网络犯罪活动的行为划分为两种情形，一种是明知他人实施犯罪情况下积极提供网络技术支持的“有明确犯罪指向型的网络帮助行为”；另一种是在已经提供网络服务行为之后得知或者通过其他途径了解到他人利用信息网络实施犯罪行为，仍继续提供网络服务的“无明确犯罪指向型的网络帮助行为”，而后者属于创设了信息网络被滥用风险的先行行为，并产生了防止此种风险被扩大的作为义务，如果明知他人利用信息网络实施犯罪活动还不履行管理义务、停止提供网络服务的话，应构成不作为犯罪。^[152]可见，虽然中立帮助行为最常见的行为类型是作为，但不作为类型也不容忽视。特别是，与作为行为的认识基础在于现实存在的表象事实不同，对不作为行为的认识往往需要借助对法规范的理解和价值判断。因此，对于不作为的中立帮助行为而言，有三个问题是至关重要的：一是该中立帮助行为属于作为还是不作为？二是该不作为行为的责任承担方式是什么，即构成正犯还是共犯？三是不作为的义务来源包括哪些，其范围界限如何划定？

关于第一个问题，涉及作为与不作为的界限，在司法实践中争议较大。如在“快播案”中，有学者认为快播公司提供缓存服务行为不属于作为样态的传播行为^[153]；而有学者却认为缓存行为在整个传播淫秽物品过程中起到支配作用，明显属于陈列式的淫秽物品传播行为，属于典型的作为^[154]。在该问题上，刑法学界采取的区分标准经历了由事实判断到规范判断的变化过程。较为早期的观点仅从行为人身体物理上的“动静”来区分作为与否，问题在于身体上的动静标准是表面的、不确切的，如逃税罪作为典型的不作为犯，其行为完全可以是销毁账簿、伪造销售记录等积极的动作。因此，作为与不作为应是刑法规范意义上的，而不单单是事实层面的。据此，我国刑法理论通说从规范的、价值判断的立场来区分作为与不作为，即凡是违反刑法禁止规范的为作为，而违反刑法命令规范的则为不作为。^[155]但比较疑难的是，在对行为进行规范、价值评价过程中会涉及评价对象问题，也就是说，用法律规范去衡量行为人的哪一行为或哪一部分行为，可能会因为对某一连续行为评价的侧重点不同而导致结论的天壤之别。有学者将这一现象称为双重行为，即作为与不作为同时并存的复合行为，指一个构成要件该当结果，系同时由同一行为人的作为与不作为所造成的情况。^[156]这种情况在中立帮助行为领域也不乏适例，如在提供服务的日常行为领域，服务员甲明知厨师在菜品中投毒，还应顾客要求将菜品端上餐桌，如果从服务员明知他人实施投毒行为还端菜上桌的行为角度评价，服务员应以作为的方式构成投毒罪的帮助犯；如果认为服务员端菜是职责所在，具有业务中立性，但其将含有毒药的菜品端上餐桌，其行为引起了足以危及他人生命的危险，从而产生了对他人生命安全的保证人义务，服务员没有履行该义务的行为便应构成不作为方式的投毒罪。^[157]针对该问题，刑法学界先后有优先判断作为说、经验法则说、刑法非难重点说等不同观点。^[158]笔者倾向于采纳刑法非难重点说，一个行为虽然具有多个面相但通常只具有一个最被社会所认可的意义，对其作为与不作为的判断就要从刑法规范的立场上以具有最通常社会意义的行为为判断重点进而得出结论。如在服务员端菜一案中，服务员实施的具有通常社会意义的行为应是端菜而不是救助顾客，因此，正是其端菜行为使得投毒行为产生了现实危害结果，其以作为的方式参与到他人犯罪之中。回到一开始提到的“快播案”，之所以对其作为抑或不作为性质产生如此之大的争议，也是在于评判的行为重点不同。如果仅关注快播公司提供播放器软件的网络服务行为，便会从作为网络服务提供者对网络用户监管义务角度进行评价从而得出不作为犯罪的结论。但问题是，根据“避风港原则”，快播公司是否应承担监管的义务和具有监管的能力，这也是本案庭审中的争议焦点，从不作为角度难免会陷入保证人义务来源的漩涡之中；而如果将评价重点置于快播公司后续设置缓存服务器保存、碎片化存储及根据点播量对缓存文件进行播放加速等行为上，将会认为这些行为起到了传播淫秽物品的实际效果，与传播淫秽物品的实行行为没有本质区别，完全可以按照作为犯定罪处罚。

值得注意的是，在上述双重行为的评价问题上，我国近年来出现了以犯罪排他支配说为标准进行区分的主张^[159]，如“快播案”中将快播公司后续的一系列行为认定为支配淫秽物品传播的关键行为，这一行为起到传播的正犯效果，因此认定快播公司构成作为方式的传播淫秽物品牟利罪。任何理论的产生都是以司法实践需求为动因并以解决司法困境为目标的，上述理论的产生主要是由于对不作为犯保证人义务判断上的困境及对特定行为处罚的必要性考虑。这种主张运用到具体案件中，往往是通过弱化或扩充构成要件行为类型，而尽量通过“排他性支配”的判断将事实上的不作为行为转换为积极的作为，以避开不作为行为者是否具有保证人地位的义务来源问题。正如有学者指出，刑法分则规定的传播淫秽物品牟利罪中的“传播”是一种经立法抽象并类型化的构成要件行为，并非特指某一具体动作，其外延不限于典型的播放或帮助播放行为。通过这一思路，便可以将不作为形态的网络服务提供行为转化为作为形态的传播行为，从而实现刑事归责。笔者并不否定上述观点的积极意义，甚至后文在对快播案件的分析中，也采取了类似的逻辑思路，但在此需要提醒的是，此种思路若不当扩大使用可能存在消解刑法分则构成要件锚定机能、虚置不作为行为类型及突破罪刑法定主义的理论风险，因此应加以必要限制。

关于第二个问题，笔者认为：该问题与第一个问题具有密切联系，对作为与不作为区分采纳不同的标准会影响到不作为的归责形态。采纳犯罪支配理论者会认为不作为属于帮助行为，如日本学者西田典之教授认为，不作为犯通过作为的正犯造成法益侵害之结果，从对危害结果的原因力来看，不作为只发挥了从属性的作用；^[160]而采取规范义务违反说的学者会认为不作为属于正犯，如罗克辛教授将作为犯视为支配犯，将不作为犯视为义务犯，认为不作为构成犯罪是因为满足了自己的行为构成。^[161]实际上，不作为行为在共同犯罪中既可以是正犯也可以是帮助犯，曾有人否定不作为帮助犯的存在，实际上作为与不作为只是共犯参与行为的类型不同，而正犯与共犯则属于共同犯罪参与方式及犯罪支配力的不同，两个行为评价体系是并行不悖的，无论在刑法教义学还是司法实践中都存在不作为帮助的行为类型。例如，拒不履行信息网络犯罪安全管理义务罪，就是网络服务提供者以不作为的方式对他人实施犯罪活动提供帮助的行为，只不过立法将此种行为直接规定了独立的罪名，通过共犯正犯化方式来解决共犯的意思联络障碍问题，即便如此也不能否认成立本罪对正犯行为的依赖性，即该罪与生俱来的帮助性。当然，这也是一个十分棘手的问题，有时候难以辨别不作为的行为到底是正犯行为还是共犯行为，如设置深度链接侵犯他人著作权的行为，到底是侵犯著作权罪中传播实行行为还是帮助传播行为，一直存在较大争议。一如本书所述，对于正犯行为与帮助犯行为的区分应兼顾形式标准与实质标准，既要考虑刑法明文规定即行为的类型化程度，又要考虑行为在共同犯罪中的支配性大小及所引起法益侵害危险的程度和紧迫性。另外，该问题也涉及不作为行为的义务来源问题，结合后文关于不作为犯义务来源的阐述，笔者赞成从实质层面而不仅限于形式上来探究不作为的义务来源，据此，当行为人作为保证人对被害人脆弱法益处于保护支配地位时，其不作为参与行为应评价为正犯；而当行为人作为保护人对作为人的侵害行为处于监护支配地位时，其不作为参与行为应评价为共犯。^[162]

关于第三个问题，笔者认为，作为义务的来源和范围问题与中立帮助行为处罚边界之间存在密切的联系，对前者的正确理解是后者的前提和依据，如销售菜刀的五金店老板是否应承担对顾客有无犯罪意图的审查义务、出租车司机运送犯罪人到达犯罪现场后是否应产生犯罪阻止义务等，只有在明确作为义务的来源和范围的情况下，才能够对中立帮助行为作出妥适的处理结论。对于中立帮助行为中作为义务的来源和范围，本书将在第三章中具体阐述，在此不赘述。

【注释】

[1]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

[2]我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

[3]参见钱叶六：“中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第6期。

[4]江溯：“单一正犯体系的类型化考察”，载《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。

[5]参见钱叶六：“中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第6期。

[6]江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第113页。

[7]参见阎二鹏：“扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨”，载《中国法学》2009年第3期。

[8]参见张开骏：“区分制犯罪参与体系与‘规范的形式客观说’正犯标准”，载《法学家》2013年第4期。

[9]持“单一制说”的观点参见刘洪：“我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野”，载《政法学刊》2007年第4期；江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第242页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第197页；刘明祥：“论中国特色的犯罪参与体系”，载《中国法学》2013年第6期；陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第252页。

[10]持“区分制说”的观点参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第638～639页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页；叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版，第33～35页。

[11]持“既非单一制也非区分制”的观点参见任海涛：《共同犯罪立法模式比较研究》，吉林大学出版社2011年版，第62页；张伟：“我国犯罪参与体系与双层次共犯评价理论”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2013年版，第10页。

[12]张伟：“我国犯罪参与体系与双层次共犯评价理论”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2013年版，第10页。

[13]《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”

[14]《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”

[15]参见钱叶六：“中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第6期。

[16]参见阎二鹏：“犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思”，载《环球法律评论》2011年第5期。

[17]参见兰迪：“犯罪参与体系：中国图景下的比较与选择”，载《西北大学学报》（哲学社会科学版）2015年第2期。

[18]参见阎二鹏：“犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思”，载《环球法律评价》2011年第5期。

[19]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第297页。

[20]参见张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第12页。

[21]［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第315～316页。

[22]参见江澍：《刑法中的帮助行为》，中国社会科学出版社2013年版，第43页。

[23]参见［2004］EWCA Crim 1231.转引自郭自力：《英美刑法》，北京大学出版社2018年版，第263～264页。

[24]参见Eser，StrafRⅡ3，Nr.46，Rn.A2；Jescheck/Weigend，AT5，§64Ⅲ2d；Lackner/ühl24，§27，Rn.7。转引自［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第169页。

[25]作为本书的一般叙述，笔者在此处不严格区分实行犯与正犯，而在涉及共犯分类等问题时将进行严格区分。

[26]参见王光明：《共同实行犯研究》，法律出版社2012年版，第48页。

[27]参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第298页。

[28]参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第162页。

[29]参见张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第301页。

[30]参见张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第112页。

[31]参见马聪：“论正犯与共犯区分之中国选择”，载《山东社会科学》2018年第3期。

[32]参见钱叶六：“双层区分制下正犯与共犯的区分”，载《法学研究》2012年第1期。

[33]参见江澍：《刑法中的帮助行为》，中国社会科学出版社2013年版，第59页。

[34]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2017年版，第77页。

[35]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第144页。

[36]叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版，第73～74页。

[37]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第70页。

[38]参见江澍：《刑法中的帮助行为》，中国社会科学出版社2013年版，第77页。

[39]参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第938页。

[40]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第419页。

[41]参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（上），人民法院出版社2016年版，第522页。

[42]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第293页。

[43]参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第217页。

[44]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第153页。

[45]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第417页。

[46]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第225～227页。

[47]需要说明的是，现代刑法理论一般认为，共犯的独立性说与共犯的从属性说的理论对立，与近代学派同古典学派的理论对立并没有必然联系。它们之间的差异仅在于应当采取谦抑的处罚主义还是积极的处罚主义。即使是古典学派的学者，如果将行为无价值论彻底化，就有可能认为即使正犯还没有实行着手，只要实施了共犯行为就具有可罚性。相反，即使是近代学派的学者，只要不拘泥于理论的彻底性，在考虑到处罚或处分的必要性的基础上就可能采用共犯从属性说。参见［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第850页。转引自陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第520页。

[48]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556～557页。

[49]笔者此处主要结合我国刑法理论和实务观点而言，对于日本判例中出现的间接帮助的行为，不在本部分讨论范围。

[50]除此之外，还存在两种有正犯行为的教唆未遂，分别是：被教唆者虽然实施了行为，但没有达到可罚行为的程度；以及被教唆者虽然实施了实行行为，但该行为与教唆行为之间没有因果关系。参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第278页。

[51]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2017年版，第197页。

[52]参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（上），人民法院出版社2016年版，第534页。

[53]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第427页。

[54]陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2017年版，第203～204页。

[55]王鑫磊：《帮助犯研究——以大陆法系为视角的展开》，吉林人民出版社2016年版，第179页。

[56]参见［日］西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第27～28页。

[57]参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第292页。

[58]陈志军译：《巴西刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第13页。

[59]《德国刑法典》第27条规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”参见徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第13页。采用类似立法模式的刑法典还有《土耳其刑法典》《俄罗斯联邦刑法典》《瑞士刑法典》《日本刑法典》《荷兰刑法典》《巴西刑法典》等。

[60]陈志军译：《匈牙利刑法典》，中国人民公安大学出版社2008年版，第6页。

[61]《奥地利联邦共和国刑法典》第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”参见徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第5页。

[62]黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第93页。

[63]参见王鑫磊：《帮助犯研究——以大陆法系为视角的展开》，吉林人民出版社2016年版，第52页。

[64]参见刘明祥：“再释‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’——与周光权教授商榷”，载《法学》2014年第12期。

[65]参见周光权：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之理解——兼与刘明祥教授商榷”，载《法学研究》2013年第4期。

[66]参见于冲：“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”，载《政法论坛》2016年第4期。

[67]通常被认为属于帮助型正犯的规定主要有：第107条资助危害国家安全犯罪活动罪；第120条之一帮助恐怖活动罪；第191条洗钱罪；第284条之一组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪；第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪；第290条第4款组织、资助非法聚集罪；第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪；第310条窝藏、包庇罪；第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第320条提供伪造、变造的出入境证件罪；第354条容留他人吸毒罪；第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪；第358条第4款协助组织卖淫罪；第359条第1款引诱、容留、介绍卖淫罪；第362条窝藏、包庇罪；第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪；第375条第3款非法提供武装部队专用标志罪；第392条介绍贿赂罪；第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪。

[68]参见周铭川：“论刑法中的注意规定”，载《东北大学学报》（社会科学版）2016年第5期。

[69]《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”

[70]《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

[71]《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”

[72]《刑法》第310条第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

[73]《刑法》第349条第3款规定：“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

[74]《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

[75]刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第86页。

[76]参见江澍：《刑法中的帮助行为》，中国社会科学出版社2013年版，第62页。

[77]《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……”

[78]《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”(www.xing528.com)

[79]《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

[80]参见刘仁文、黄云波：“介绍贿赂罪没必要独立存在”，载《人民法院报》2016年7月13日，第6版。持相同观点的学者还有很多。

[81]2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312条规定的犯罪，同时又构成刑法第191条或者第349条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[82]在此，主要是对帮助行为的主要类型进行分析得出的结论，并不涉及具有争议的精神上帮助的类型。

[83]参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第219页。

[84]陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第2页。

[85]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第361页。

[86]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第452页。

[87]参见马荣春：“中立帮助行为及其过当”，载《东方法学》2017年第2期。

[88]参见王钢：“法外空间及其范围 侧重刑法的考察”，载《中外法学》2015年第6期。

[89]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第87页。

[90]参见付玉明：“论刑法中的中立帮助行为”，载《法学杂志》2017年第10期。

[91]参见方鹏：“论出租车载乘行为成立不作为犯和帮助犯的条件——‘冷漠的哥案’中的法与理”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第13卷），人民法院出版社2013年版，第63页。

[92]陈兴良：“快播案一审判决的刑法教义学评判”，载《中外法学》2017年第1期。

[93]曹波：“中立帮助行为的刑事可罚性研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

[94]参见付玉明：“论刑法中的中立帮助行为”，载《法学杂志》2017年第10期。鉴于此，笔者更倾向于采用“中性帮助行为”的名称，但是为了便于在我国大陆地区保持在同一概念下进行交流使用，本书仍旧采用“中立帮助行为”的称谓。

[95]参见朱勇：“帮助行为的处罚根据与中立帮助行为的处罚控制”，载《中国政法大学学报》2019年第3期。

[96]曹波：“中立帮助行为的刑事可罚性研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

[97]［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版，第113页。

[98]参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期。

[99]刘宪权：“论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案（九）》相关条款的理解与适用”，载《政法论坛》2015年第6期。

[100]参见张志钢：“论累积犯的法理——以污染环境罪为中心”，载《环球法律评论》2017年第2期。

[101]参见刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期。

[102]车浩：“谁应为互联网时代的中立行为买单？”，载《中国法律评论》2015年第1期。

[103]参见高磊：“论P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角”，载《环球法律评论》2017年第5期。

[104]参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学》2008年第6期。

[105]参见刘艳红：“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”，载《法学评论》2016年第5期。

[106]参见车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析”，载《法学》2015年第10期。

[107]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第943页。

[108]参见Vgl.Thomas，Neutrale Beihilfe zur Fallbearbeitung im Gutachten，JURA2004，S.15.转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第72页。

[109]曹波：“中立帮助行为刑事可罚性研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

[110]参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第285页。

[111]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第164～165页。

[112]参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第614～615页。

[113]参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第219页。

[114]陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第103页。

[115]参见梁根林：“刑法修正：维度、策略、评价与反思”，载《法学研究》2017年第1期。

[116]参见张巍：《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年版，第235页。

[117]参见侯帅：“论罪刑法定原则下网络犯罪的刑法规制”，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2015年第1期。

[118]如在“净网2018”专项行动中，全国公安机关组织侦破各类网络犯罪案件5.7万余起，抓获犯罪嫌疑人8.3万余名。参见靳高风等：“中国犯罪形势分析与预测（2018—2019）”，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2019年第3期。

[119]张道许：《风险社会的刑法危机及其应对》，知识产权出版社2016年版，第12～13页。

[120]劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。

[121]参见高铭暄、孙道萃：“预防性刑法观及其教义学思考”，载《中国法学》2018年第1期。

[122]［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第151页。

[123]郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第102页。

[124]参见邢志人：“经济犯罪‘明知共犯’的解释适用——以危害食品安全犯罪的解释为视角”，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2015年第4期。

[125]《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”

[126]类似的规定还有：2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”诸如此类规定还有2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条；2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条等，在此不再一一列举。

[127]关于刑法中“应当知道”的教义学含义的详细阐述，可参见袁国何：“论刑法中‘应当知道’的教义学意涵”，载《北方法学》2015年第3期。

[128]邱帅萍：“明知型共犯立法反思——以骗购外汇罪为视角”，载《政治与法律》2017年第5期。

[129]张继钢：《风险社会下环境犯罪研究》，中国检察出版社2019年版，第27～35页。

[130]《刑法》第244条第2款规定：“明知他人实施前款行为（强迫劳动行为，笔者注），为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款（强迫劳动罪，笔者注）的规定处罚。”

[131]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第358条第4款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”

[132]参见阎二鹏：“共犯行为正犯化及其反思”，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[133]参见白洁：“拟制正犯范围之限制”，载《法学杂志》2013年第7期。

[134]参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第291页。

[135]参见詹红星：“帮助行为正犯化的法理基础和立法界限”，载《经济与社会发展》2017年第6期。

[136]参见白洁：“拟制正犯范围之限制”，载《法学杂志》2013年第7期。

[137]王秀梅、邱陵译：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第90页。

[138]徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第66页。

[139]参见江澍：《刑法中的帮助行为》，中国社会科学出版社2013年版，第123页。

[140]参见赵秉志、袁彬：《刑法最新立法争议问题研究》，江苏人民出版社2016年版，第174页。

[141]劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第3页。

[142]参见童德华、陆敏：“帮助型正犯的立法实践及其合理性检视”，载《湖南师范大学社会科学学报》2018年第1期。

[143]参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版，第50页。

[144]参见于冲：“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”，载《政法论坛》2016年第4期。

[145]参见［德］约阿希姆·福格尔：“纳粹主义对刑法的影响”，喻海松译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第292页。

[146]参见张明楷：“网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心”，载《人民检察》2014年第9期。

[147]参见黎宏：“行为无价值论与结果无价值论：现状和展望”，载《法学评论》2005年第6期。

[148]参见黎宏：“行为无价值论批判”，载《中国法学》2006年第2期。

[149]二元的行为无价值论根据立足点的不同还可以具体细化为立足于法益侵害说的二元行为无价值论和立足于规范违反说的二元行为无价值论，但无论侧重于哪一面，其共同点都是对违法性的判断上兼顾法益侵害的客观事实和规范违反的行为要素。

[150]参见陈璇：“德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势”，载《中外法学》2011年第2期。

[151]参见陈毅坚、孟莉莉：“‘共犯正犯化’立法模式正当性评析”，载《中山大学法律评论》2010年第2期。

[152]参见阎二鹏：“帮助信息网络犯罪活动罪：不作为视角下的教义学证成”，载《社会科学战线》2018年第6期。

[153]参见陈兴良：“快播案一审判决的刑法教义学评判”，载《中外法学》2017年第1期。

[154]参见周光权：“犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究”，载《中外法学》2017年第1期。

[155]参见许成磊、高晓莹：“论刑法中不作为与作为的区分”，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

[156]参见林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012年版，第147页。

[157]本案参考了德国学者雅各布斯教授所举的“毒蘑菇案”，参见吕翰岳：“作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[158]参见许成磊、高晓莹：“论刑法中不作为与作为的区分”，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

[159]参见黎宏：“排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路”，载《中外法学》2014年第6期。

[160]参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第325页。

[161]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第505页。

[162]参见李志恒：“不作为参与理论的反思与构建”，载《苏州大学学报》（法学版）2017年第3期。