正犯与共犯的区分与犯罪参与的类型和程度

随着风险社会的到来，刑法理论与实务中风险意识不断兴起，促使一直以社会现实为基础且作为重要社会治理措施的刑法进行积极回应和理性转向。随着刑法对安全价值的日益关注、对积极一般预防目的的日益追求、对行为无价值违法本质的日益青睐、^[129]对介入范围和干预力度的日益强化，刑法规范不断以突破传统创新规则的方式对自身条文进行完善，突出体现在将一些外观上属于对他人进行帮助的行为径直规定为实行行为，以便于对特定犯罪行为进行打击。如前所述，新近刑法修正过程中均进行了帮助行为正犯化的立法实践，增设了帮助型正犯的规定，这也为中立帮助行为入罪提供了广阔的路径。事实上，刑法和司法解释也确实存在一些具有中立属性的帮助行为正犯化的规定，如《刑法》第244条第2款关于强迫劳动罪的规定^[130]、第287条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定，及有关司法解释中关于协助组织卖淫行为的规定^[131]等。

但刑法理论界对帮助型正犯的规定以及共犯正犯化现象却出现了“肯定说”和“反对说”两种截然不同的观点。反对说的观点认为：

第一，共犯正犯化违背了共犯与正犯区分的基本法理，破坏了构成要件定型化功能，进而违反了罪刑法定主义。共犯与正犯概念的划分就是为了实现正犯概念构成要件定型化的功能，实行行为的类型化、定型性是实现罪刑法定主义的必然选择，是法治国的基本要求。在限制正犯概念下，实行行为与非实行行为属于两种截然不同的犯罪参与类型，是泾渭分明的。正犯与共犯区分的实质客观说混淆了构成要件观点，而基于量刑的需要将共犯正犯化，彻底混淆了犯罪参与的类型和程度，是对刑法基本理论立场的背叛。^[132]

第二，可能使得犯罪参与体系从区分制走向单一制，从而动摇了共犯存在的理论根基。正犯与共犯的区分本身就是区分制共犯参与体系下的理论主张，而现在又将共犯予以正犯化改造，使得共犯的成立无需以正犯成立为前提，共犯行为越过正犯行为要件而被拟制为同样独立的正犯行为，这将消解正犯与共犯之间区分的意义，区分制也将被单一制替代，共犯理论将产生前提与结论相互矛盾的问题。

第三，一些帮助行为正犯化的规定，违背了罪刑均衡原则并破坏了总则与分则的关系。我国《刑法》第27条第2款规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。因此，帮助犯的法益侵害性小于实行犯。但是《刑法》第285条第1款规定的非法侵入计算机信息系统罪与第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪之间，通常认为后者是为前者提供帮助的行为，两个罪名之间是实行犯与帮助犯的关系，但是刑法却将两种行为基本犯的法定刑均规定为3年以下有期徒刑或者拘役，违反了罪刑均衡原则的基本要求。^[133]同时，对《刑法》分则规定的法定刑进行解释和适用时，必须以总则规定的刑罚制度基本原理为指导^[134]，上述规定明显违反了刑法总则关于正犯与帮助犯之间刑罚适用的原则规定，会消蚀刑法总则对分则的总体指导作用，进而可能会动摇刑法总则中既有共犯理论的根基，引起对刑法立法科学性的质疑^[135]。

第四，共犯正犯化违反了刑法谦抑性，不当扩大了刑罚处罚范围。如容留他人吸毒罪、介绍卖淫罪中，在被帮助对象的实行行为尚不构成犯罪而只是作为违法行为处理的情况下，对其提供帮助的行为却要受刑罚处罚，而且是被作为实行犯处罚的现象，不当地使刑法介入社会生活，违背了谦抑性原则，使犯罪圈过于扩张。从刑法理论来看，帮助型正犯的出现，使得我国刑法犯罪参与体系类似于单一的正犯体系，即认为对法益侵害结果有贡献者都是正犯，秉持所有参与犯罪人责任自负原则，从而背离了区分制犯罪参与体系及限制的正犯概念下共犯的从属性，进而导致了刑法处罚范围的不当扩大。^[136]

肯定说的观点则认为：

第一，帮助型正犯符合国际公约和外国刑事立法对帮助行为进行规制的立法潮流趋势。对于一些重要的法益有必要给予刑事立法上的重点关注和特殊保护，即将相应的帮助行为规定为单独罪名。最常见的立法实践表现为基于维护国家利益和社会公众利益的需要，将危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和卖淫活动的帮助行为规定为独立的犯罪。例如，《罗马尼亚刑法典》第297条规定：“明知资金全部或部分被用于实施恐怖主义而提供或筹集资金的，处15年以上20年以下重监禁并禁止行使特定权利。”^[137]《瑞士联邦刑法典》第195条规定：“容留他人卖淫的，处10年以下重惩役或监禁。”^[138]同样，面对国际社会恐怖主义犯罪日益严重的现实，联合国安理会通过了打击国家恐怖主义的第1373号决议，将资助恐怖主义的行为作为犯罪加以规定，并呼吁世界各国在本国国内法中对“主动或被动为恐怖主义提供援助的行为”作为犯罪加以规定。^[139]为此，作为积极回应，《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》）中增设了第120条之一“帮助恐怖活动罪”，从此在我国刑法体系下，资助恐怖组织或实施恐怖活动个人的行为便构成犯罪。可见，我国刑事立法不可避免地要受到国际公约和外国刑事立法的积极影响，在帮助型正犯的立法上也不例外，这体现出我国刑事立法对重要法益予以重点保护及对相关危害行为严厉打击的态度。

第二，正犯共犯化立法是社会发展和回应社会需要的必然。刑法作为对社会生活进行调整的一种方式，应当对重大社会关切予以回应，并根据日常社会生活中所发生的重大事件对自身进行及时必要的调整。^[140]近年来以恐怖犯罪为典型代表的重大公共安全领域犯罪增多，危害国家利益、公共利益和公民重大利益的犯罪高发，时常造成严重后果，同时以网络犯罪为代表的新型犯罪日益严重，对刑法的有效打击犯罪能力提出挑战。可见，包括我国在内的世界正处于一个风险社会之中，当然风险的来源绝不仅仅限于暴恐犯罪和网络的高速发展，环境、医疗、食品、工业等各个方面都面临着风险的加剧与控制问题。可以说，“刑法在控制风险的过程中反过来也为风险所控制。后者不仅改变了刑事立法及其理论，也从根本上正在改变刑法体系的基本特征。可以肯定的是，刑法并不是一个自我封闭的理论体系，它会随政治、经济和社会生活的变化而变化”^[141]，因此从某种程度来说，共犯正犯化具有风险社会大背景的政策依据，属于一种必然趋势。(https://www.xing528.com)

第三，共犯正犯化有效解决了传统共同犯罪理论在惩处犯罪上的困境。如前所述，虽然笔者认为，我国对犯罪参与体系采取了一种双层次的共犯评价体系，但即便如此，在这种体系中定罪的功能仍然很弱，而犯罪参与类型与犯罪参与程度之间并不是一一对应关系，帮助犯作为一种参与类型不能明确其犯罪参与程度，即便前文中笔者主张帮助行为系在共同犯罪中起辅助作用而不应发挥主要作用，那也是一种教义学上的结论。而在纷繁复杂的社会现实中，为他人犯罪提供助力的行为时常会在法益侵害上超越正犯行为。比如在侵入计算机信息系统犯罪中，如果没有帮助者在互联网上传播相应的病毒、软件、程序等犯罪工具或对正犯进行技术指导等帮助，很多犯罪行为是不可能得逞的，而获得技术援助已经成为此类犯罪中至关重要的环节，特别是近些年来，网络犯罪各个环节通过不断分化与整合，形成了一条极其专业的网络犯罪的黑色产业链。在整条产业链中，帮助犯的行为在危害性上超过了实行犯^[142]。因此，若仍对上述帮助行为按照从犯处罚已无法实现有效惩治犯罪的目的。

同时，根据共犯从属性说，帮助犯的成立依赖于正犯行为，共同犯罪需要各共犯人之间存在双向的意思联络，而网络犯罪人之间往往表现为“一对多”或者“多对多”的模式，网络空间中的犯意联络与传统犯罪具有较大差别，这是由网络信息传输行为具有的“开放性和隐匿性共存、单向和双向交流并行”的特征所决定的，在互联网空间中或各种网络平台上行为人之间进行的意识联络无论是在具体内容还是认识程度上都存在模糊性、不稳定性甚至差异性。例如，黑客工具提供者与实施侵入计算机信息系统的行为人之间在客观行为上共同造成了最终的危害结果，应该认为其对犯罪结果具有行为上的共同性，但两者之间的联系却愈发松散，提供者一般没有具体的帮助对象，对于行为人具体的犯罪目的和主观心态也不了解。特别是，在提供者以营利为目的并以产业化经营的情况下，在整个犯罪过程中趋于一种中立地位，已经无法满足传统共同犯罪理论要求的“相互之间清晰的意思联络”要求。^[143]因此，一再恪守传统的共同犯罪理论将难以有效应对网络共同犯罪的认定难题，需要我们创新刑法理论来解决传统共同犯罪理论在网络犯罪等新型犯罪中评价和制裁不力问题，诸如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪等专门规定便应运而生，通过直接立法增设罪名的方式，回避和解决了我国共犯理论运用于网络犯罪上的尴尬。

综上，在我国双层次犯罪参与体系下，刑法条文中并未直接规定帮助行为的处罚原则，而现有“主犯—从犯”二元制的区分标准和处罚模式由于无法准确反映网络帮助犯和帮助行为在网络共同犯罪中的现实危害与真实地位而漏洞百出，并且传统共同犯罪理论在应对网络平台和网络空间中的共同犯罪异化现象时也显得“捉襟见肘”。因此，将网络空间中危害严重的帮助行为予以犯罪化，通过“共犯行为正犯化”方式，对其作为独立的新罪加以规定，从而使帮助行为得以摆脱正犯行为的从属限制，这应当成为当前刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。

笔者持肯定说观点，并对否定说观点作简短回应。首先，共犯正犯化并没有破坏构成要件的定型化机能，相反是对构成要件的坚持。帮助行为与实行行为的界限并非一成不变，二者对法益的侵害程度也是随着犯罪的异化而不断变化，在此过程中帮助行为会逐渐具备独立的类型化特征。^[144]因此，帮助行为正犯化的过程不是毫无甄别的，凡是被作为帮助型正犯规定在刑法分则中的行为均是具有独立的法益侵害性和类型化特征的，本质上与实行行为没有绝对的差别，通过将帮助行为规定为实行行为的方式来进行处罚，实际就是刑事立法对危害行为进行选择并进行构成要件类型化的过程，当然是对构成要件类型化机能的坚守和维护。

其次，刑事立法是对一定时期社会现实的直观反映。我国刑事立法对帮助行为的规制也充分体现了现阶段的基本国情以及政治、经济、文化建设等方面的需要，如基于严峻的网络犯罪态势而加大对网络犯罪行为的打击。近年来，关于风险社会的研究不断深化，从某种程度来说，我国也逐渐步入风险社会之中，因此当前及今后刑事立法和刑法理论不应将刑法体系内在的逻辑自洽作为首要追求，而必须将法律规定的合目的性和有效性置于重要地位加以考虑。随着风险社会的到来，刑法随之发生了功能转向，即由建立在形而上学基础上的报应刑法向作为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法的变化，法律不再单纯用来协调和保障主观权利形式的自由，而是逐渐成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具^[145]。因此，犯罪化仍然是一定时期内我国刑事立法的主旋律，特别是在网络时代下，尤其要注重对利用网络实施的严重侵害行为进行犯罪化，甚至在很多情况下，为了有效保护和有力打击犯罪，要实行法益保护的早期化^[146]。因此，在网络犯罪等特殊领域进行的犯罪化，在坚持刑法谦抑性的同时，并没有突破刑事处罚底线。

最后，对帮助行为正犯化法理本源的追问便是违法性的本质问题，二元行为无价值论为其提供了理论支撑。在违法性本质上，历来存在结果无价值论与行为无价值论的对立。结果无价值论是以法益侵害结果作为评价基础来衡量行为违法性的理论，即认为违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁，因此采取法益侵害说^[147]。其评价基点是行为对法益的现实损害或者可能造成损害的危险，至于行为人的主观要素和其他自身情况不在违法性评价范围内，因此其据以作出判断的资料是客观的案件事实，所作出的是一种客观的事后判断。（一元的）行为无价值论认为：刑法作为维持社会伦理秩序的手段，行为是否具有社会危害性应从一般人的立场出发，综合行为当时行为人自身的各种情况，来评价行为是否具有社会危害性。^[148]该理论将与行为人相关联的违反规范的行为作为评价的基础，因此，凡是与行为相关的方式、种类、行为人主观方面等都成为违法性评价的考虑因素，而据以作出判断的资料是行为时行为人和社会一般人所能够认识到的客观事实，所作出的是一种主观的事前判断。可以看出，结果无价值论和行为无价值论在违法性本质上是截然对立的，在多年来的讨论和争辩中，人们逐步认识到两种学说均存在一定的极端现象，如行为无价值论过于“主观”，所谓的伦理性判断不利于保障公民自由，也与当代客观归责理论相违背；而结果无价值论突出对法益的保护固然正确，但毕竟是一种事后判断，只有造成法益侵害结果或者危险时刑法才能加以保护，在一些特殊情况下具有明显的滞后性，因此，两种学说不断地进行互动融合。虽然上述理论之争肇始于德国，但德国在违法性本质问题上逐渐走向了二元的行为无价值论。^[149]所谓二元的行为无价值论是指，以行为无价值的法益侵害化和去道德化为基础，在对不法的判断上法益侵害和规范违反二者缺一不可。^[150]尽管对二元论的批判不绝于耳，但笔者认为这不是中庸的折衷，而是符合我国特定历史情况下既注重规则又考虑功利的相对合理的选择。

二元的行为无价值论为特别严重的帮助行为的处罚提供了理论上的支撑，使之具有了行为层面和结果层面两个方面的依据，也为进一步限缩共犯正犯化提供了标准，防止过分地将帮助行为作为正犯处罚，即要求帮助行为既要具有行为无价值又不能在法益侵害的现实性和危险性上突破结果无价值的限制，如此方为适当。另一方面，从共犯从属性上来考察，虽然帮助行为不一定对法益直接造成侵害，但行为是结果的先导，通过评价帮助行为的无价值性并将部分予以类型化，从而可以预判到对法益侵害的现实性或高度危险性。因此，对于一些具有严重法益侵害危险的帮助行为正犯化，主要是考虑对特别重要法益的特殊保护和构建一个应急备用又疏而不漏的法网的需求，从而适度地扩展犯罪构成要件和扩大处罚范围，寻求法益的提前和拓展保护^[151]。