中立帮助行为研究成果

在我国，对中立帮助行为的研究还不够深入，主要集中在结合一些典型案件讨论是否应入罪化，以及入罪后如何划定处罚的边界。如前所述，我国学者对于处罚中立帮助行为持较谨慎态度，笔者认为，在我国对该问题的探讨至少需要考虑以下几个方面的问题：

（一）对罪刑法定原则的僭越或坚守

中立帮助行为是否应入罪，这更多是应然问题而非全部是实然问题，因此，我们在恪守罪刑法定原则的前提下，需要考虑的是这类行为有无纳入刑法规制的必要性，而不能仅仅以刑法没有明文规定为由对该问题浅尝辄止。因为，坚持认为法律没有具体规定就不应当处罚当然无可厚非，但是目前不处罚并不意味着今后不值得处罚，更不意味着中立帮助行为没有纳入刑法处罚的必要。众所周知，“法律一经制定便落后于社会现实”，社会生活不断发展变化，势必会与成文法的稳定性之间产生必要的紧张局势，但不考虑行为的实质危害性而仅停留在“法无明文规定”层面乃是一种极其不负责任的态度。“罪刑法定原则并非一成不变，作为其内在精神的谦抑性所具有的限制机能也不能机械适用，罪刑法定原则受其内在的完善机制和外在的社会现实影响，从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的修正嬗变，就足以说明罪刑法定原则也需要跟上时代的发展和社会的变迁。”^[114]

对中立帮助行为的处罚，在我国刑事立法保持稳定的情况下，司法解释早已先行一步进行尝试，在前述的司法解释对帮助犯处罚的规定中，实质上已经体现出对特定中立帮助行为入罪化的明确态度。近年来，“立法也朝向更加积极的方向发展，如帮助信息网络犯罪活动罪的增设，直观地反映出刑事立法对帮助行为正犯化这一立法策略的运用，通过设置这一极具涵摄力的构成要件，体现了刑事立法严密刑事法网和严格刑事责任的要求。”^[115]《刑法修正案（九）》之所以做出这样的调整，主要是考虑到涉网络犯罪相关行为具有特殊性，往往难以被现有刑法规定进行有效规制。对于有些危害行为，刑法缺乏针对性的条文进行规制，出现了“空白”；而对于有些具有严重社会危害性的行为，尽管可以选择刑法相关条文进行处罚，但由于某些因素的缺乏导致匹配性较差，影响刑法的整体打击效果，在当前网络犯罪日益猖獗的情况下，如何对涉网络犯罪相关行为进行合理应对必然成为刑事立法的重要课题。^[116]可见，在信息社会背景下，刑法规则的更新和调整，不但是理论升华的重大机遇，也是实现其理论救赎的难得契机。因此，笔者认为，坚守罪刑法定主义并不意味着保持刑法始终不变，罪刑法定主义的价值内涵体现在刑法的社会保护机能与人权保障机能上，二者之间的冲突与平衡构成了罪刑法定主义自我完善的动力，为此面对新的社会现象，罪刑法定原则在自由和秩序之间的选择必然会引起法律规范的变化，对于那些严重侵害法益的中立帮助行为，刑事立法有必要更加突出社会保护机能，因此相关立法实践并不是对罪刑法定原则的违背，而是罪刑法定主义内部完善的一种方式，实际上也是为了更好地保障人权与自由。

当然，在一些中立帮助行为罪与非罪之间，不仅考察立法者和司法者在面对新型失范行为的灵活应对能力，也考察对罪刑法定主义的坚守与否，还考察我国刑事立法对社会秩序维护与个人自由保护、法益保障等众多利益之间的平衡能力。很显然，在面对具有刑事处罚必要的涉罪行为时，出现处罚漏洞的刑法不必只能被动，积极进行修改完善以保持适应性也是必然要求，但刑法的修改始终应在罪刑法定主义统摄下维护其稳定性，这就决定了刑法的修订一定是必要之举。以网络犯罪行为为例，虽然出现了很多新的情势，但是我们首先要辨别哪些只是传统犯罪的网络化，只是借助了网络工具或网络平台，其本质并无实质变化；哪些是通过法律解释就可以处理的；哪些确实是现有刑法无法处理的，而不能动辄主张对刑法进行修改。因此，为维护罪刑法定之下刑法稳定性与有效打击犯罪的平衡性，应首先进行充分“找法”，尽量通过现有罪名规定来处置中立帮助行为，最后才能寻求修改刑法来实现目的，也就是说，要保持罪刑法定主义下维护社会秩序与保障个人自由、扩张刑法处罚范围与限制刑罚权之间的动态平衡。^[117]

（二）我国犯罪形势的现实需求

以网络犯罪为例。首先，网络犯罪的数量呈现逐年上升趋势，无论是以信息网络为犯罪对象还是以互联网为犯罪工具或者平台，抑或是在网络空间内实施的犯罪不断增加，利用网络实施的盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪，散布谣言、寻衅滋事、非法集资等扰乱经济秩序和社会公共秩序犯罪，甚至煽动颠覆国家政权、间谍等危害国家安全的犯罪活动屡见不鲜，对群众生活和社会秩序造成严重负面影响。^[118]其次，网络犯罪的危害后果往往比传统犯罪更加严重。如网络诈骗、网络传销等犯罪比线下实施的犯罪行为造成更为严重的经济损失。同时，网络犯罪的范围不断扩张，以往我们对网络犯罪的关注主要集中在财产安全、市场秩序和社会秩序方面，但近年来随着网络在社会生活、经济生活、国家行政、国际政治中的渗透和融合程度不断提升，网络犯罪逐渐向公共安全、国家安全层面扩张，网络犯罪行为触角的广度和深入不断加剧。最后，在互联网日益发达，并与现实社会之间形成“双层社会”的背景下，我们应充分认识网络犯罪不同于传统犯罪的特殊性和危害后果的严重性。相比于传统犯罪而言，网络犯罪出现了异化现象：一些通过互联网方式提供的帮助行为的社会危害性超过了被帮助行为，甚至出现了“无正犯的共犯”现象，帮助者犯意模糊化，并与正犯之间犯意联络呈现片面化和弱化的趋势，使得传统刑法中“共犯从属性”“双重犯罪故意”及“帮助犯一般处于从犯地位”等理论在适用上出现了困境。

（三）风险社会刑法的功能转向(https://www.xing528.com)

现代社会是一个充满风险的社会，德国著名社会学家乌尔里希·贝克在1986年出版的《风险社会》一书中首先提出了风险社会理论。“所谓风险社会，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重的威胁，而人类对此又失去控制的一种状态。”^[119]近年来，随着SARS病毒事件、禽流感爆发事件、重大安全生产事故、食药安全事故、环境污染事件及近期爆发的新型冠状病毒大范围传播事件等发生，以及电信网络诈骗、网络犯罪、恐怖主义、极端主义的出现，当前中国也在不知不觉中进入了“风险社会”。

风险社会的到来对刑法理论的影响是立竿见影的，日益严重的公共安全问题使传统刑法陷入了危机，自由与安全价值之间产生了一种紧张关系，为了维护秩序，刑法逐渐突破了一些原则，开始“变成管理不安全性的风险控制工具，并在体系构造、规范塑造和构成要件解释等方面受到风险社会下公共政策的外部影响”^[120]，刑法的工具性价值凸显，以刑罚早期化、适当的犯罪化、立法的预防性情形等为代表的积极刑法立法观已现端倪。^[121]风险社会的刑法逐渐将风险预防和危害管理当作其主要任务，安全在其价值体系中的地位越来越重要，这对中立帮助行为处罚的影响体现在以下几个方面：

一是，以预防性立法观为指导，在特定领域进行积极扩张立法。如对近年来发案率越来越高、防控难度越来越大、危害后果越来越严重的网络犯罪而言，传统刑法在应对时出现了局部障碍与部分失灵的困境。网络技术在给社会生活带来翻天覆地变化的同时，某种程度上也带来了一定的社会风险，成为风险社会中不可忽视的重要因素。对此，刑法表现出积极的立法扩张态势，不仅扩大了刑法的适用范围，还提前了刑法介入的时机，出现了刑法保护前置化的情形。如传统刑法将因果关系限定在实行行为与危害结果之间，但在提供网络服务行为领域，尽管传播淫秽物品、侵犯知识产权的行为是网络用户直接实施的，立法却不再固守仅对实行行为进行打击的态度，而是扩展到了具有技术性、业务性的网络服务行为，即便这类行为以往被认为具有中立属性，但《刑法修正案（九）》仍然通过规定拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，实现对网络风险的提前介入和严格控制，这实际上体现的就是风险社会背景下刑事立法保护前置化的趋势，也体现了风险社会背景下刑法理论对中立帮助行为的立场转变，在对社会有害性和有益性二者并存时，也许刑事立法更倾向于关注有害性，进而对中立帮助行为加以立法规制。

从深层价值上看，中立帮助行为刑事处罚范围的划定体现的是刑法对法益保护目的与人权自由保障机能之间的动态平衡过程。在当今社会分工精细化、社会运转高速化的背景下，中立帮助行为的“制式化”体现的是公民的生活自由、业务自由和行动自由。因此，不应赋予中立帮助行为实施者过重的注意、审查或防止义务，入罪门槛过低将使中立帮助行为面临难以承受的刑罚评价压力。所以，承认此种行为的客观中立属性，是保障现代社会生产、生活、社会交往有序进行和高速运转的需要，将这些“制式”的行为认定为具有中立属性，大多数的社会公众在行为时将无需考虑刑事责任问题，而司法机关也仅仅对那些偏离了中立属性的行为进行个别判断即可，当然，行为客观的中立性对刑事责任也会起到淡化的作用，体现在责任政策上便是限制处罚的原则。刑事责任范围越大越会严重限缩公民的自由，从而制约社会生产生活的高速顺畅运转，对于中立帮助行为的刑事责任应严格限制在必要范围之内，力求维持刑法法益保护机能与公民自由保障机能之间的动态平衡。

二是，在共同犯罪领域对一些中立帮助行为入罪化或正犯化。在风险社会背景下，刑事立法会运用各种刑事技术使刑法保持对不断变化中的社会的适应性，以更好反映特定风险社会背景下的国家公共政策和刑事政策。如前些年，在产品质量、食品安全等民生领域犯罪多发，为加强对此类犯罪的惩治力度，最高人民法院、最高人民检察院便出台司法解释，规定对生产、销售伪劣商品犯罪提供运输、仓储、保管、资金、技术等帮助行为的人按照共犯论处，而上述行为中不乏大量具有中立帮助性质的行为。另外，为了减少司法上对上述行为的处罚障碍，立法和司法解释还规定了大量的“推定”规则，如对“明知”的推定，大大提高了刑法规范的适用机会和规制效果。

三是，对构成要件进行实质化解释，使具有一定中立帮助性的行为被纳入罪刑规制范围。在风险社会理论体系中，刑法在犯罪观上会出现诸多转变，如在犯罪客观构成要件层面对法益范围进行扩展，以社会危害性为出发点来衡量法益受侵害的程度或危险，进而扩张刑法的适用范围。这种思想在刑事司法中同样具有鲜活的体现，如最高人民法院、最高人民检察院出台专门司法解释对高利贷行为进行刑法规制，某种程度上来看，重要的原因之一是为了配合扫黑除恶专项斗争的开展。而在同样的现实背景之下，司法机关基于黑恶势力组织对政治、社会和群众的严重危害，在打击典型的黑恶势力犯罪的过程中，刑罚手段也会触及周边援助行为，如律师提供法律服务的行为，尽管具有业务中立性，但在很多“套路贷”案件中，仍然没有避免被定罪处罚的命运。又如，同样是基于社会危害性的考虑，知识产权作品的网络传播涵义被实质化地扩展了，后文对深度链接行为入罪化的分析便体现了风险社会背景下刑法实质解释的理念和方法，网络平台服务商很难再以技术中立性为由抗辩免责。

当然，风险刑法的理论在我国刑法学界仍具有较大争议，在拥有越来越多的支持者的同时也遭受了大量质疑之声，如是否违背罪刑法定主义及刑法的谦抑性原则，社会治理过度刑法化的合宪性及正当性存疑以及对过度犯罪化和刑罚化的担忧等。本书无意讨论我国目前是否已属于风险社会及风险刑法基本立场的适当与否。但不可否认，在作为社会现象、犯罪现象的中立帮助行为入罪及处罚的政策选择、限度设定和具体问题分析上，不可避免地受到了风险社会的外部影响及风险刑法理论的内在影响，这也是本书研究中不可忽略的重要因素。当然，“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度就是对未受保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费”^[122]。本书始终认为，刑法在追求风险控制而提高介入社会生活的广度和深度的同时，仍然要兼顾对公民权利的保障和自由的维护。对于中立帮助行为，切不可只关注其危害性而不顾其日常性、业务性和中立性等特点，“风险社会下对刑法保护机能的强化绝不意味着忽略人权保障，而是要寻求风险社会下刑法保护机能和保障机能之间新的具体的平衡点”^[123]。