中立帮助行为入罪化的理论及实践

当前，各国刑法理论及司法实务中对中立帮助行为入罪化趋于肯定的态度，即认为应对具有严重社会危害性的中立帮助行为进行处罚，这是基于刑法对自由保障和人权保护二元价值平衡的结果，由于对二者侧重有所不同，虽然均属认可中立帮助行为可罚的观点，但又可进一步区分为全面处罚说和限制处罚说。

（一）全面处罚说

所谓全面处罚说，就是只要符合帮助犯的成立条件，即客观上具有促进关系或者因果性，主观上具有故意，就应当肯定帮助犯的成立。德国学者耶赛克和魏根特教授针对五金店老板出卖螺丝刀的设例认为这种行为同样可以成为帮助犯。^[107]该观点的理由在于：一是为了避免出现刑法处罚空隙，没必要将中立帮助行为从《德国刑法典》第27条有关帮助犯的规定中排除出去。二是认为中立帮助行为与通常的帮助行为之间不具有显著区别，刑法理论上也没有必要对其区别看待，完全可以按照共同犯罪的基本理论进行处罚，并认为主张对中立帮助行为进行限制处罚的观点没有说服力。^[108]上述观点的形成与德国刑法关于帮助犯的规定中并没有明确要求行为人之间须具有犯意联络有直接的关系。全面处罚说简单地将中立帮助行为与帮助行为等同起来，忽视了中立帮助行为的特殊性，难以精准反映此类行为所具有的“中立性”“日常性”“职业性”等特点，不当地扩大了帮助犯的处罚范围。当今社会风险高发，很多日常行为、职业行为都可能产生一定社会风险，但从社会发展规律来看，这属于社会发展必须面对和承受的风险，为了维护社会生活正常运转，刑事司法有必要对这些没有明显超过必要程度的风险予以忍受，否则必然会影响一定行业的正常发展乃至社会的正常运转。刑法始终立足于维系法益保护机能与自由保障机能的动态平衡，在二者此消彼长的平衡过程中，如果过分强调法益保护势必会削弱刑法对自由的保障，因此即便将法益保护目的奉为圭臬，刑法也不应为防止法益被侵犯而采取禁止一切可能侵害或威胁法益的行为，如对中立帮助行为采取全面处罚的原则，这是“以不值得肯定的方式增加公民正常交往的成本，势必背离刑法保护法益的初衷”^[109]，过分地侵蚀刑法对公民自由的保障机能。可见，对于中立帮助行为，“不分青红皂白”地全面处罚不具有合理性，应进行区别对待。笔者也不赞成全面处罚说，应当看到中立帮助行为无论在主观故意还是客观行为类别上都具有不同于普通帮助行为的本质特性，不能够按照帮助行为笼统对待，全面处罚是刑法的一种过度反应，将不当限制公民自由。

（二）限制处罚说

正视中立帮助行为的特殊性，必然会慎重决定对其进行处罚。限制处罚说是德日刑法学界的通说，也是司法实践的主流做法，力图通过某种方法限制中立帮助行为成立帮助犯的范围，这主要是考虑到应当使日常行为免受刑罚处罚的刑事政策的要求。^[110]在德国，法院对在具体情况下起到帮助作用的日常行为根据不同情形进行区分处罚，如帝国法院认为向妓院老板供给面、肉甚至酒类的商品销售者的行为不具有犯罪关联性而未作处罚，但联邦最高法院第五委员会却在为实施背信罪的人提供公证服务、律师为诈骗公司制作能够使被骗顾客产生可靠印象的广告小册子，以及银行职员为逃税人将资本转移至国外三例案件中，确认了提供服务者的刑事可罚性。^[111](www.xing528.com)

在日本，从昭和时代向平成时代过渡，法院判决经历了全面处罚向限制处罚的态度转变，比较有代表性的判例就是Winny软件案。在该案中，被告人开发了Winny这种共享软件，并对其反复进行了版本更新完善并无偿地公开在自己的网站上，通过网络向不特定的多数人提供。A、B两人利用Winny软件，在未经著作权人授权的情况下，下载游戏软件和电影，侵犯了著作权人的作品公开传播权（《日本著作权法》第23条第1款），被告人被指控在认识到Winny软件可能被广泛用于违法行为的情况下仍然公开提供，构成侵犯著作权犯罪行为的帮助犯。第一审京都地方法院于2006年12月13日判决认为，被告人对软件会被利用实施违法行为具有认识，并采取了容认态度，客观上提供软件行为使正犯犯罪行为变得更加容易，构成相关犯罪的帮助犯。而第二审大阪高等法院和最高法院却认为，虽然被告人具有认识的盖然性和容认的态度，但是未实施引诱他人将该软件仅用于或者主要用于实施侵害著作权的行为，因而不构成帮助犯而无罪。除了在主观上进行限定外，最高法院还认为被告人的公开和提供行为没有超过一般的可能性的具体的侵害利用状况，从而在客观上又进行了限制。^[112]

与司法判例相适应，刑法理论界也倾向于采取限制处罚的观点，如日本学者松宫孝明认为，类似于商品销售或者出租车载客等具有日常性的交易行为，只要从外观上看属于平稳的交易活动，行为者即使对其行为可能会被犯罪行为所利用存在未必认识，也不构成帮助。^[113]既然要对中立帮助行为进行限制处罚，必然要确定一个进行衡量限制的标准，为此德日刑法理论界进行了广泛讨论，形成了诸多不同主张，大体可以分为主观说、客观说和折衷说三种学说，后文将详述。

笔者认为，在分析中立帮助行为是否具有可罚性时，应重点关注这类行为自身的特性，从称谓上就可以看到：“中立性”和“帮助性”并存，前者是指行为主体主观上无犯罪倾向性，由于这类行为客观上又属于生活中、行业内通常的行为，因此表面上属于一类“无害”行为；后者是指客观上的促进性，由于这类行为对他人实施犯罪起到了促进作用，因此，实质上与危害结果之间具有因果关系。可见，“中立性”与“帮助性”共存必然决定了在理论评价和实务处理上的矛盾境遇，切不可绝对化、“一刀切”，过于宽泛地处罚中立帮助行为显然既限制了公民行动自由又不利于社会正常运转，而放弃对中立帮助行为的刑法限制又会放纵危害行为亦非理性，合理设定中立帮助行为的处罚标准进而划定适当的处罚范围至关重要。因此，本书赞同对中立帮助行为限制处罚的观点，至于如何限制，将是刑法教义学和司法实务探索的方向，后文也将重点进行探讨。