出罪说,是指从主观层面将中立帮助行为排除在责任之外的观点,即主观说。在德国,早期的主观说将评价的重点置于主观故意上,认为只要行为人不具有犯罪促进意思,即使其行为对他人故意实施的构成行为起到促进作用,也不能认为该中立帮助行为具有可罚性。该说进一步提出,作为帮助犯的故意意图应是实现客观构成要件的意思,即以实现意思的有无为必要仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够,还必须必须具备通过自身的行为促进正犯行为实施的意识”[104]。主观说过于关注主观要素,而是否具有促进意思本身是存在于行为人自身而难以表现于外的,这难免为司法认定带来困难,不可避免被打上“心情刑法”的烙印。另外,从共犯的处罚根据来看,坚持因果共犯论并不特别关注共犯的主观犯意,而强调结果的惹起,因此,从是否具备促进的帮助故意的角度来考察中立帮助行为的可罚性,与后文所主张的混合惹起说背道而驰,容易落入责任共犯论的窠臼。
实际上,在刑法理论与实务界,单纯否定中立帮助行为的可罚性的观点已经异常少见了,更多的是从如何合理限制处罚、寻求对中立帮助行为的合理处罚界限角度进行研究。但是,由于近年来网络犯罪异军突起,且无论在犯罪场域、实施手段、本质特征还是归罪原则等多个方面均表现出与传统犯罪的不同之处,对类似于提供网络连接、平台服务等具有业务中立性的网络帮助行为的可罚性问题,在我国刑法学界引起了不小争议。众说纷纭的意见观点中同样可以反映出学者们对中立帮助行为在刑事处遇上的个人倾向和学术态度。如刘艳红教授一直持有非常慎重的态度,她认为我国刑法学界为处罚中立帮助行为寻求依据的做法与德日等国家秉持限制处罚的态度正好相反,在网络时代背景下对于网络中立帮助行为可罚性的判断,应当在经过全面审慎考察的基础上再进行合理界定。[105]车浩教授也指出:我国刑法理论对中立帮助行为还存在争议,但立法者却在未对增设帮助信息网络犯罪活动罪可能生发的一系列利弊权衡的情况下,就径行将中立帮助行为提升为正犯进行处罚了。[106]可见,我国刑法学界仍然对处罚中立帮助行为特别是网络中立帮助行为持谨慎态度,其中包含对一些中立帮助行为入罪化的否定。(www.xing528.com)
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