中立帮助行为：概念与特征

（一）中立帮助行为的概念界定

帮助行为在生活语言中与在法律术语上并不完全相同，前者只是一个中立的、与价值无涉的事实概念，指对他人的行为提供援助、助力的行为，而其中有一些行为对他人实施的犯罪行为起到了促进作用，从而进入刑法评价的视野。如售货员明知他人买菜刀是为了杀人还进行出售的，或者银行工作人员明知道老人转账的对象是诈骗团伙还为其办理转账业务的，这些行为都属于日常生活中正常的业务行为，通常不属于犯罪行为，但是在特定情况下却对他人犯罪行为起到了客观的促进作用，这就是中立的帮助行为。

中立帮助行为最早产生于德国刑法理论界，后流传到日本，并在两国均有丰富的司法实践。在德国，中立帮助行为问题最早来自学者Kitka提出的一个买刀伤人的设例。在日本，该问题最早被提出是在一起色情广告印刷商被认定为斡旋卖淫罪从犯的案件中由辩护人所提出（东京高判平成2·12·10判夕752－246）。辩护人认为，印刷是一种具有业务正当性的行为，只有在该行为深度地参与了正犯行为，并因此牟取了特定利益的情况下，才可以被认定为帮助犯；但由于该案中两名被告人对正犯行为的参与程度较低，也没有通过正犯行为获取到经济利益，因而不应该被认定为斡旋卖淫罪的帮助犯并被追究刑事责任。而东京高等法院判决却认为上述印刷业务已经全部满足了帮助犯的构成要件，而未采纳辩护人意见。^[83]但此后，中立帮助行为理论却在商品服务、金融、谈判、科学技术等业务领域兴起发展，对其处罚范围及处罚条件的讨论也方兴未艾。

至于到底什么是中立帮助行为，各国刑法理论界并无太大区别，只是在措辞表述上略有不同。一般认为，中立帮助行为是指“从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的，但客观上却又对他人的犯罪行为起到促进作用的行为”^[84]，也被称为“中性帮助行为”^[85]或者“日常行为”^[86]。我国刑法学界对中立帮助行为的定义虽然基本大同小异，但也有学者提出了独到见解。有学者从朴素法律观点出发，认为凡属中立帮助行为者皆不可罚，并进一步区分了中立帮助行为与中立帮助行为过当两个概念。论者主张中立帮助行为是指行为人主观上具有“明知”且在客观上对正犯行为起到促进作用，但因具有业务上或生活上的正当性而不可罚的行为。该论者进一步认为，由于中立帮助行为已经介入到正犯行为之中，对正犯起到了客观的帮助作用，因此不属于违法阻却事由，而是责任阻却事由。^[87]可见，论者在中立帮助行为概念界定中进行了规范价值评价。笔者并不赞同上述观点，主要理由如下：

第一，中立性不等于合法性。认为中立帮助行为不具有可罚性，实际上论者将中立帮助行为置于中立行为的下位概念，这从普通概念的种属关系上看，并无问题，但置于刑法理论中却选择了错误的理解角度。刑法中并无严格意义的中立行为，合法行为与非法行为是截然对立、非此即彼的，^[88]不存在“合法”与“非法”之间兼而有之或皆不具备的情形。而所谓的中立行为，只是对外观形态上属于日常行为或业务行为的概括，中立性是对上述行为特征的抽象和定性，这是一种事实属性而非法律属性，中立行为也要受到合法与非法的考察，并不是意味着对刑事责任评价活动的禁止，更不意味着此类行为乃是不会触及刑事责任的“法外之地”。因此，中立性并不意味着合法性，之所以对中立帮助行为进行研究，就是考虑其不同于普通的帮助行为，基于中立性而在刑事责任评价过程中格外关注和考量，甚至创造出一些独特的评价规则对其刑事责任加以限定，故中立性并不意味着行为具有了天然的合法性，对中立帮助行为依然要进行刑事责任评价，以确定其是否应承担刑事责任。

第二，上述定义作为法律概念存在功能超载问题。定义的目的在于能够清晰明了地界定研究对象的范畴，通常并不涉及其他，否则可能出现在尚未完成界定这一基本任务的情况下又产生新问题的困境。特别是，概念界定是对某一事物客观属性的抽象反映，而刑事责任是对某一行为的规范评价，二者是两码事，如果一次性地将刑事责任问题融入对中立帮助行为涵义的界定之中，可能会导致忽视中立帮助行为的基本特性转而优先考察行为可罚性问题，形成“先入为主”的惯性思维，从而不利于对概念本身的深入研究和精准把握。如“过当”就是一个范围很宽泛的概念，既可能行为性质过当，也可能行为程度过当，若是前者便已经偏离了中立帮助的内涵，甚至超出了中立帮助的文义射程。正如周光权教授所指出，“如果一次司法判断过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性自然就会增大”^[89]。

第三，上述定义过于片面。论者认为只有将刑事责任从中立帮助行为概念中彻底清除，才能使其与上位概念“中立行为”在语义内涵和概念范畴上保持一致。这种与刑事责任彻底割裂的观点存在偏颇，即便认为中立行为不具有刑事可罚性，但当其对他人犯罪行为起到实质帮助作用时，还能一律认为中立帮助行为不可罚吗？中立行为通常是指具有业务性、日常性、非针对性、反复实施的具有社会相当性的行为，这些行为对犯罪不起促进作用，或者虽然在客观上与一定的法益侵害有关，但也属于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形，^[90]这种情形下与正犯的联系只是一般关联，而不是与正犯行为的特别关联，否则一旦具有了法益侵害的特别关联性，就难以再认为属于中立行为。这样说，中立性与帮助性结合后的行为，不再具有社会通常意义上的中立性，转而成为刑法意义上具有特殊性的待评价的帮助行为——中立帮助行为，如售货员出售商品行为具有中立性，但当他将斧子出售给聚众斗殴的犯罪人时，这种与伤害结果具有密切关联的行为必然免予刑事责任，甚至都不需要经过刑法评价吗？显然不是的。也就是说，中立帮助行为中的“中立”并非实质意义上的中立，只是外观上或社会生活意义上的中立而已，如果将中立性与正犯行为关联，根据该正犯行为的危害性去界定帮助行为，是极可能否定该行为的中立性的，也就是得出中立行为性质并非“中立”的结论^[91]。

第四，上述定义存在种属关系上的错误。论者将中立帮助行为作为中立行为的下级概念，但笔者认为中立帮助行为的本质是帮助行为，其属概念是“帮助行为”而不是“中立行为”，理由在于：一是，刑法中不存在真正的中立行为；二是，如果以中立行为作为本质，那么“帮助性”就成为起到限定作用的特性，但如前所述，帮助性明显具有刑事责任的倾向性，因此，具有帮助性的中立行为，这本身在逻辑上就难以自洽；三是，如果认为中立帮助行为属于中立行为而不承担刑事责任，便存在倒因为果问题。行为属性与刑事责任之间是从因到果的关系，因为某行为是中立行为才无须承担刑事责任，但不能理解为因为该行为不承担刑事责任所以是中立行为，这是倒因为果、本末倒置。陈兴良教授也指出：“中立的帮助行为在性质上属于犯罪的帮助行为，只不过与一般的帮助行为相比，其具有中立性。但并不能由此而产生误解，认为一个行为只要属于中立的帮助行为就可以排除该行为的犯罪性。”^[92]综上，本书认为，中立帮助行为是帮助行为的下级概念，二者是种属关系，因为构成帮助犯的全部要素在中立帮助行为上均有体现，而且从入罪后的处理结果看，大多数中立帮助行为也构成帮助犯，只不过中立帮助行为是具有日常或业务属性的帮助行为，属于特殊的帮助行为，而这种特殊性仅决定在刑事责任认定上对其进行必要的限制入罪而已，但绝不会与刑事责任之间处于“绝缘”关系。

综上所述，所谓“中立”是一种价值无涉的状态，中立性并不代表排除刑事责任，中立帮助行为属于一种客观的事实行为，作为帮助行为的下位概念仅表明在事实层面上其对正犯行为的促进和对法益侵害结果的惹起，作为法律概念其自身完全可以衍生出可罚和不可罚两种法律结果，也就是说，在法律评价上中立帮助行为中既有具有可罚性的类型也有不具有可罚性的类型。实际上，“中立帮助行为之所以是‘中立’的，不是指法律对其态度不明，也不是法律将其评价为‘中立’，而是由于行为尚停留在有待法律评价的阶段，是对行为事实特征的客观写照，行为从根本上属于‘前构成要件行为’”。^[93]可见，是否可罚的规范评价问题不应纳入中立帮助行为涵义的界定过程之中，中立帮助行为的概念和成立范围与其刑事责任的范围划定实属两个不同的刑法问题范畴，对其遴选、判断仅限于事实层面，仅以行为的客观样态为标准。因此，对中立帮助行为的理解就应持一种“动态”的视角，需要通过归责原则从中筛选出具有刑事可罚性的行为，而一旦行为具有可罚性便不再具有所谓的“中立”性质，而被作为犯罪行为予以处罚，即由中立帮助行为向帮助行为甚至正犯行为发生转化。(www.xing528.com)

（二）中立帮助行为的特征

第一，中立性，这是中立帮助行为的行为特征。所谓“中立”，有主观和客观两层含义。一是主观上具有的“中立”性，即行为人并不是出于犯罪或者促进他人犯罪的意图，而是为了销售商品、提供服务、社会交往等与犯罪无关的目的，但在此过程中，行为人对其行为可能被他人利用于实施犯罪是具有认识的，却因追求上述目的而“无动于衷”，也就是说，其行为是否会促进犯罪并不是行为人所关注的，对此，有人提出这种“漠不关心”的态度同样具有可谴责性，但这与行为人的主体身份和法律义务是直接相关的。概言之，主观中立性体现在对正犯犯罪行为具有认识，行为人与正犯之间欠缺犯意联络，以及行为人在犯罪人与被害人之间“不偏不倚”、处于相对中立状态等三个方面。二是客观上具有的“中立”性，即行为是按照通常的社会交往习惯和交易规则进行的，具有被大众所认可的社会相当性，但是该行为却对他人犯罪实行行为起到了促进作用，具有了犯罪关联性，与危害结果建立了因果关系。概言之，中立帮助行为是同时具有社会意义上的有益性和有害性双重属性的行为。

笔者认为，应从客观方面来理解中立帮助行为的“中立性”，在通常情况下，帮助者在实施具体“中立”帮助行为之前或之时对其行为必将损害一方的利益具有认识却仍继续实施，因此很难说其主观上没有任何倾向性，其行为并非“实质上的中立”。^[94]进一步而言，对于是否“中立性”应侧重从帮助行为的自身性质进行判断，而不是从正犯引起的法益侵害结果上。中立性来源于行为所具有的日常性，是社会生活中类似于“制式”的行为而被认为“习以为常”，甚至是日常生产生活中必不可少的行为。如超市销售日用品等商品的行为，虽然该商品被犯罪人使用进而实施了犯罪行为，但是不能因此而禁止超市销售日用品，或者要求超市今后在出售商品时首先要审查顾客是否具有用以实施犯罪的目的，这不仅与群众的价值理念和通常认识不符，也导致销售者承受了过重的审查义务，很可能因不堪重负而“关门大吉”。仅以此小例而释之，对于商品销售行为进行的上述斟酌考量的出发点便来自其所具有的“中立性”。可见，帮助行为的“中立性”是指该帮助行为本身不具有无价值属性，也不具有法益侵害性，甚至具有一定的“社会有用性”，但将该帮助行为与正犯行为、正犯结果结合起来进行判断，其可能具有了从属于正犯行为的法益侵害性。^[95]因此，如果仅从法益侵害结果上去判断是否“中立”，而不顾及该行为的自身属性，显然是南辕北辙。

结合司法实践，“中立性”的判断依据可以包含以下几个方面：一是该行为是否具有日常性，即是否发生在正常的经济社会生活中，需要考虑社会公众的认可接纳程度，以及对社会发展有无积极作用。中立性与社会有用性之间是互为表里的关系，越是日常交往或通常业务的行为，对社会生活正常运转的基础价值越大，在对犯罪行为起到促进作用的同时越能体现出中立属性，如销售商品、旅客运输、金融服务等行为。二是该行为是否具有针对性，即是否专门针对正犯而实施，其对象是否为普遍的社会公众。中立帮助行为的对象是普遍的社会公众，无论犯罪与否，无差别、无针对性地适用于全体社会成员，这是其行为性质上中立性的体现。如果某一行为仅针对特定主体而实施，便具有了普通帮助行为所具有的“专属性”，行为的中立性会因此而消减甚至丧失。德国学者Wohlleben进一步指出，中立帮助行为是“实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为”^[96]。因此，对于正犯而言，该中立帮助行为不应属于“一身专属”性质，只有那些受众为不特定对象的行为才具有中立性。值得注意的是，强调非针对性特征，并不是要求在具体案件中中立帮助行为不可以存在具体的对象，而是只要从性质上看该行为的对象没有特殊限制即可。三是该行为是否具有反复实施性，即该行为是作为职业行为被经常实施，还是针对正犯行为而偶然实施。四是该行为是否具有可代替性，即对于正犯行为而言该行为是不是其获得帮助的唯一来源，在社会生活中是否存在诸多性质相同的行为。可代替性反映的是对正犯行为帮助的类型，不可代替的帮助行为由于对正犯及其法益侵害结果都具有实质的、密切的、本质上的关联，因此，应属于具有刑事处罚性的帮助行为，而不是具有中立性的帮助行为。

第二，帮助性，这是中立帮助行为的本质特征，是对其进行刑事责任评价的前提，同时也是重要影响因素。笔者认为，对这里的帮助性可以从四个层面来理解：一是，帮助性是指帮助者对他人的正犯行为起到促进作用，提升了行为的危险性，并最终造成法益侵害结果，因此，由于中立行为帮助因素的存在，决定了其与正犯结果之间具有因果关系。二是，在纷繁复杂的案件中，帮助可以表现为物理性帮助和精神（心理）性帮助，前者为通常情形并且具有“偶然介入”的特点，即该行为的通常价值并不体现在对正犯行为的促进或助力，只是日常生产生活过程中客观上偶然地对某一正犯行为起到了帮助作用；而后者经常伴随着物理性帮助行为一并实施，如技术网站的运营者明知他人索求破解网站防火墙的技术企图实施犯罪行为还为其提供技术方案的，此种情况下不仅提供了犯罪方法还从精神上极大地强化了正犯的犯罪意图，这种精神帮助的作用不可忽视。至于精神（心理）帮助的可罚性问题，本书将在后文“可罚的中立帮助行为的成立条件”中具体展开。三是，从主观要素上看，帮助者具有帮助的故意，但应限于间接故意，即“明知+放任”的主观心态。在众多中立帮助行为中，“大多数日常行为是自动实施的，‘意志’至多是一个有价值的旁观者，而不是行为人意向的实际执行者”^[97]。因此，中立帮助行为的实施者在认识因素上往往仅集中在日常交往、市场交易和提供服务等行为本身上，对于接受帮助方后续行为一般并不关注，所以主观认识上具有中立属性；而在意志因素上，往往对被帮助方行为侵犯法益的事实持漠视态度，所以是一种间接故意。如在网络共同犯罪中，各犯罪参与人之间的意思联络受到网络犯罪“非接触性”特征的影响，部分共犯人的犯意表现为不确定性或者不明确性，从而只能被认定为间接故意。^[98]如果明知他人实施犯罪而故意提供帮助并积极希望危害结果的发生，这种直接故意将使其支配下的行为偏离“中立性”。四是，帮助的形式为片面帮助。中立帮助行为提供者与正犯行为之间往往没有意思联络，特别是在网络犯罪中，“行为人通过网络以购买服务与提供服务的方式实施犯罪行为，但在利用网络实施犯罪的正犯者与提供网络技术的帮助者之间，并不需要传统犯罪意义上明示的通谋与默示的合意，在双方意思联络上出现了形式上的分离”^[99]。

第三，被帮助者行为的违法犯罪性，这是中立帮助行为的对象特征。由于被帮助对象实施了犯罪行为或者违法行为，而为其提供帮助的中立行为才具有了无价值性，分为两种情况：一种是被帮助者实施了犯罪行为，此种情况下可以成为有正犯的中立帮助，如为他人侵入计算机信息系统而提供技术支持的，这也是司法实践中处罚中立帮助行为的常态。另一种是被帮助者所实施的仅是一般违法行为尚未构成犯罪，此种情况属于无正犯的中立帮助，如网络论坛的经营管理者对大量不特定用户在其论坛上发布的虚假违法信息不履行网络监管义务，造成虚假违法信息被大量传播的情形，构成《刑法》第286条之一规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。有部分学者对无正犯的帮助行为构成犯罪甚至按照帮助犯处理颇有微词，认为这违背了共同犯罪的一般原理。原则上帮助行为是对正犯行为的助力，即帮助的对象须为符合构成要件的犯罪行为，但是近年来随着刑法不断将一些行政违法行为纳入规制范畴，以及网络违法犯罪行为的大量出现，大量高发的违法行为逐渐进入立法者的视野。这些行为单独看并未达到需要刑罚处罚的社会危害性，但是长期、大量、反复、高频实施所带来的社会危害却不容小觑。如水污染犯罪行为都是犯罪人平时长期反复实施才最终导致严重危害后果，因此，德国学者库伦（Kuhlen）针对水污染犯罪的特殊情况提出了累积犯的概念和刑法理论，他认为虽然单个行为在实施上不足以产生法益侵害，但如果类似行为大量实施会导致法益侵害结果，那么就有必要对该行为进行刑事处罚。^[100]实际上，累积犯是对特定的类型化的行为法益侵害危险进行推定的抽象危险犯理论，是将刑法评价的视角由传统的法益危害转移到违法行为的数量和频次上来，并以数量频次取代法益危害，体现的是对特定法益的前置性保护，这种推定不仅与违法行为的性质更与国家的刑事政策和立法选择具有密切联系，体现的是基于犯罪现实状况下犯罪圈的扩张与限缩。据此，违法行为完全可以因累积效应而构成犯罪行为，那么对这类行为提供帮助的行为也完全可能被纳入刑法评价范畴，这其中当然包括一些中立帮助行为。事实上，我国《刑法》已经完成了对特定法益前置性保护的初步探索，如针对网络空间中网络违法行为大量聚集严重威胁网络安全和网络公共秩序的情况，规定了非法利用信息网络罪，将原本不构成犯罪的设立用于实施违法犯罪活动的网站或通讯群组、发布违法犯罪信息等违法行为规定为犯罪。在此基础上，为上述违法犯罪行为提供帮助的行为便一道具有了刑事处罚的可能性，这就更容易理解《刑法修正案（九）》为何同时增设帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全犯罪活动罪了。实际上，《刑法》新增设的这两个罪名，结合起来看就是在作为和不作为两个方向堵截了网络中立帮助行为的出罪空间。^[101]因此，中立帮助行为的帮助对象不仅包括犯罪行为，也可能包括违法行为。当然，笔者认为，对于无正犯的中立帮助行为应予以严格限制，只有当其侵害到极其重要的法益时才能考虑予以入罪，后文将进行详述。

在我国，对中立帮助行为的关注和讨论早已有之，但直到“快播案”时才引起如此巨大的反响，虽然这个案件在司法层面已经尘埃落定，但是该案的影响却从未消弭，对于该案的讨论也一直持续，其背后显现出来的刑事政策、立法方向、刑罚处罚等问题不得不引起我们深思。正如有学者指出：“一个行为可能在某些场合创造了风险，但同时，它又是一种在日常生活中大量出现的、被这个社会生活秩序允许和接纳的行为，那么，这个行为创设风险的后果，究竟是要归责给这个行为人，还是要作为社会存续和进步所必付的代价，而由这个社会自己消化、自我答责呢？”^[102]快播案件的审理和判决，以及《刑法修正案（九）》的出台，使我们明显感受到国家对网络淫秽物品治理政策的变化，即由以往打击上传者、传播者的“源头治理”方式向惩罚网络服务提供者的“平台治理”方式转变，这种转变的深刻动因在于网络犯罪不同于传统犯罪的特征和治理难度，立法者基于网络用户成千上万无法有效打击的考虑，转而从网络服务提供者角度进行刑法规制，可见，对网络服务提供者追究刑事责任是一种次生责任和替代责任。^[103]既然这是一种基于司法成本的政策考虑，那么对于网络服务提供者刑事责任的认定就应受到必要的限制，但处罚与限制的合理尺度应如何把握，对快播公司的刑罚处罚是否具有合理性，都是随之而来的问题，也是刑法理论和实务界一直争议的焦点所在，因此，对于像“快播案”一样的网络服务提供者的刑事责任认定问题非常值得深入探讨，后文将具体展开。