中立帮助行为规范：灵活研究成果

所谓“帮助行为的规范形式”，是指帮助行为在各国刑法规范中的存在样态和表现形式。世界不同国家和地区对帮助行为的立法规定和体系定位存在一定差异，这为我们研究帮助行为提供了丰富素材的同时，一定程度上也加剧了对帮助行为研究的难度。特别是，随着现实社会的不断发展和刑法理论的不断变革，帮助行为的规范形式也发生了明显的变化。比较确定的是，我国刑法中没有明确规定中立帮助行为概念，虽然有一些体现了中立帮助特性的条文，但远未形成体系，因此，对于研究为何形成如此立法现象、中立帮助行为的发展方向和完善空间以及对其入罪后的立法形式的探讨都需要以对帮助行为规范形式进行本土和域外考察为基础，并以兹为鉴。

（一）帮助行为在国外刑法中的规范形式

从对帮助行为的规定方式上看，国外有关国家刑法立法大体可以分为以下两种立法例：一是未直接规定“帮助行为”。多数国家刑事立法中并未直接作出“帮助行为”的表述，而是在共犯、从犯等概念之下从客观要件中体现出帮助行为的要义。如在《日本刑法典》中，从第60条到第63条规定了共同正犯、教唆犯、帮助犯这三种参与形态。根据第60条规定，“二人以上共同实行犯罪的人”是共同正犯；根据第62条第1款规定，“帮助正犯者”被作为从犯，而第63条规定，“从犯之刑，根据正犯之刑减轻”，上述条文可以认为是帮助犯的规定。^[56]在日本，帮助行为进一步分为两种形式：强化正犯的犯意这一意义上的精神性（心理性）帮助和为犯罪准备必要手段这一意义上的物理性帮助。^[57]二是直接规定“帮助行为”。如《巴西刑法典》第31条规定：“对于策划、共谋、教唆或者帮助行为，除非另有例外规定，否则在犯罪的实施尚未达到未遂程度的情况下，不追究刑事责任。”^[58]

从帮助行为在刑法规定中的位置来看，同样存在不同情况：一是将帮助行为规定在“共同犯罪”或者“共犯”章节之中，在共同犯罪成立的客观条件意义上进行讨论，采取这种形式的典型是前述的《德国刑法典》^[59]。二是将帮助行为在“犯罪人类型”制度中加以规定，一般只能从此类犯罪主体所实施的行为上来认定为帮助行为，如《匈牙利刑法典》第21条规定：“从犯，是指故意为犯罪的实行提供帮助的人。”^[60]又如，《新西兰刑法典》第66条规定，犯罪人包括为协助他人犯罪而实施作为或不作为的人。”三是将帮助行为作为“单独犯罪”而加以规定，在此种情况下，帮助行为被视作正犯对待，典型代表是《奥地利联邦共和国刑法典》^[61]，但是这种立法模式是极其少见的，在国外刑法立法例中属于特例。

此外，在国外部分国家的刑法典中也有在刑法分则中对帮助行为规定明确的罪刑规范的情形，如《意大利刑法典》第248条规定的“资助敌人罪”，即“在战争期间，向敌国提供包括间接提供可能被用来损害意大利的资助或其他物品的，处以5年以上有期徒刑”^[62]。可见，在部分外国刑事立法中，帮助行为不仅在刑法总论中被统一规定，还被作为具体的构成要件行为规定在刑法分则中，同样我国也有这样的立法现象。这些现象表明对一些严重脱逸社会相当性的帮助行为的单独处罚是各国普遍的立法需求，有关刑法规定对完善我国刑事立法具有重要参考意义。

国外刑法中对帮助行为规定方式多元化的主要原因在于不同国家刑法中犯罪参与体系存在差别。如前所述，国外刑法理论中犯罪参与体系分为单一制（一元参与体系）和区分制（二元参与体系）两种。单一制以扩张正犯概念为理论基础，在该理论体系中，正犯与共犯并没有实质性的差异，帮助行为不具有独立的地位。区分制以限制正犯概念为理论基础，以刑法构成要件作为标准对正犯与共犯进行实质区分，帮助行为并没有被刑法规定的构成要件所涵盖，属于刑罚处罚范围的扩张，是刑罚的扩张事由，之所以其存在并与正犯行为有所区分就是立法者基于特定情形下为了限制刑罚处罚范围的考虑。^[63]在限制正犯概念的统领下，帮助行为在刑法理论中具有了独立地位，尽管在此种以正犯为核心的理论体系中处于相对边缘地位，但仍然为帮助行为的理论研究奠定了基础。

（二）帮助行为在我国刑法中的规范形式

1.帮助行为在我国刑法总则中的规定

我国刑法中对帮助行为的规定也分别位于总则和分则两个体系之中，如前文所述，一般认为总则对从犯规定中“起辅助作用”的行为就是帮助行为。但是，学界仍有一些值得关注的不同意见：刘明祥教授认为起到“辅助作用”的行为不限于帮助行为，还包括教唆行为和实行行为，为此他举了两个例子：例一，老板甲在强奸妇女乙的过程中，指使其雇员丙按住乙的手脚，丙未实施其他奸淫行为。例二，甲得知乙想杀丙之后，教唆丁提供砍刀给乙杀死了丙。在上述两个案例中，刘明祥教授认为，前者中丙虽然是实行犯，但是起到辅助作用；后者中甲作为教唆犯同样也起到辅助作用。^[64]实际上，刘明祥教授的观点概括起来就是认为起辅助作用的从犯并不等同于帮助犯。但笔者认为，刘明祥教授所列举的两个例子并不能得出该结论，只能得出从犯不限于帮助犯的结论。首先，在例一中，丙实施的是实行行为毋庸置疑，但是在作用上看该行为起到次要作用，即便认为是起辅助作用也应同样认为是次要作用，这是从共犯人分工与行为作用不同的观察角度得出的结论。从概念界定角度看，从犯中起次要作用的行为和起辅助作用的行为是相互并列的，因此对于作用相对较小的实行行为，立法便将其纳入次要实行行为范畴而不再考虑其是否起辅助作用，毕竟分类方式决定的是行为性质，而作用大小影响的只是刑罚轻重。同样，在例二中，教唆行为尽管既可以起主要作用，也可以起次要作用，但教唆作为刑法专门规定的行为类型，就排斥帮助行为的认定。周光权教授还认为，我国刑法规定的主犯就是正犯；关于从犯的规定就是对帮助犯的规定，其中刑法第27条关于“次要作用”与“辅助作用”的规定都是用来说明帮助犯这一对象的，无意义的重复；而刑法第28条规定的胁从犯是对情节较轻的帮助犯（被胁迫的帮助犯），不是新的行为人类型^[65]。周光权教授的观点也是目前我国学界部分人主张的主犯正犯化的观点。笔者认为，在我国刑法与德日刑法采取不同分类方式的背景下，正犯和主犯还不能完全等同，我国的主犯仅有作用分类意义而无类型化的功能，且从犯中两种类型也具有本质差异，被胁迫者参与犯罪的途径也并非只能提供辅助行为，完全可以被胁迫实施实行行为。如在前述例一中，老板甲完全可能以解雇为由来威胁雇员丙帮忙按住乙的手脚，不能因为是被胁迫而否定丙实行行为的性质。因此，无视我国刑法对共同犯罪分类的传统而强行推行德日刑法的分类方式多少会有一些“水土不服”。

2.帮助行为在我国刑法分则中的规定

在我国刑法分则中，帮助行为存在两种形式。一种是帮助型正犯，即具有帮助性质的实行行为，学界将这种立法现象称为拟制的正犯或帮助行为正犯化。帮助行为正犯化，是指将本属于对他人进行援助的帮助行为提升为实行行为，在刑法中规定具体罪名或者按照刑法分则罪名定罪处罚，而不再通过共同犯罪理论进行评价和制裁的立法现象。实际上，这种情况也属于一种立法拟制，即将原本是帮助犯的行为直接规定为正犯，因此具有了双重属性：一是成立上的从属性，被正犯化的犯罪仍然具有帮助性质，在成立上至少需要存在帮助的对象即他人的违法犯罪行为；二是处罚上的独立性，被正犯化的犯罪不再根据刑法总则中的共犯处罚原则而是根据分则规定来定罪处罚。帮助行为正犯化，以被帮助对象为标准可以分为两大类：一是对正犯帮助行为的正犯化，这是比较常见的类型，如协助组织卖淫罪；二是对违法行为帮助的正犯化，如容留他人吸毒罪，此种情况不仅提升了帮助行为的处罚类型，也一定程度上扩大了刑罚适用范围。以帮助行为方式为标准，可以将帮助行为正犯化具体分为提供工具的帮助、资助型帮助、介绍型帮助、容留型帮助、事后的帮助等几类。^[66]近年来，我国刑事立法上共犯正犯化现象日益增多，特别是在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）和《刑法修正案（九）》中，分别增设了一些帮助型正犯，在我国刑法分则中形成了相对较为独立完整的立法现象。^[67]

另一种形式是针对帮助行为的注意规定，但帮助行为往往被包含在共犯行为的注意规定之中。所谓注意规定，是指立法者为了提示司法人员注意而对刑法有规定的事项进行重申的一种立法技术或法条现象。注意规定在法律适用中发挥着提示、提醒作用，因此，它并不规定犯罪构成要件，只是重申对符合某种犯罪构成要件的行为要按某种犯罪论处，^[68]这也是与法律拟制最本质的区别。笔者认为，我国《刑法》中关于帮助行为的注意规定大体上可以分为两大类：一类是因主体的特殊性而需要加以提示的规定。如第198条第4款保险诈骗罪中中介组织人员构成共犯的规定。^[69]实际上，该条中所列的中介机构、组织人员提供服务行为原本属于业务中立行为范畴，但由于其对正犯实施的保险诈骗行为具有明显的帮助故意，因而按照保险诈骗罪的帮助犯处理，即使没有本条的规定，司法实践中也应如此，但之所以需要提示，是因为《刑法》第229条同时规定了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，故立法者以注意规定的方式加以区分提示。又如，第382条第3款^[70]对构成贪污罪共犯的主体并未加以限制，当然可以包括非国家工作人员，因此，该条款设置的目的在于引起司法工作人员注意，在一定条件下非国家工作人员也可以构成贪污罪的共同犯罪。另一类是因主观方面的特殊性而需要加以提示的规定。如第156条关于走私罪共犯的规定^[71]，第310条第2款关于窝藏罪、包庇罪共犯的规定^[72]，以及第349条第3款关于毒品犯罪共犯的规定^[73]。这几条规定分别要求司法工作人员在认定共犯时准确区分把握成立帮助犯主观上“明知”或“通谋”的要求。需要注意的是，我国《刑法》中还有一些虽然也规定构成共同犯罪的条文，但并没有强调主观上需要具有“通谋”“伙同”“勾结”等具有意思联络性质的要素，如第350条第2款关于制造毒品罪共犯的规定^[74]，由于该条仅要求具有“明知”便可以认定为共同犯罪，所以诸如此类的规定到底是注意规定还是法律拟制也存在一定争议。这涉及是否承认片面帮助犯的问题，如果认可片面帮助犯属于共同犯罪，便会认为此类规定属于注意规定，否则将认为其属于法律拟制。后文将详述片面帮助犯的存在意义，因此，笔者赞同上述规定为注意规定。此外，我国现有司法解释中还大量规定了帮助行为的情形，从非严格意义看，也可以视为刑法分则中对帮助行为的明确规定。(www.xing528.com)

（三）我国帮助行为规范形式上的不足与完善

1.我国刑法对帮助行为规定的不足

帮助行为在我国刑法中“若隐若现”，虽然没有明确规定，但是从相关规定中又可以推演出帮助行为的存在，可是在认定和处罚上又极其不明确，从而导致理论上的争论和实务上的茫然。具体不足在于：

第一，没有在刑法总则中明示帮助行为的处罚原则，如前所述，在我国二元双层次犯罪参与体系下，犯罪参与类型与参与程度不能相互对应，因此，帮助行为的处罚原则不明，刑法总则仅笼统地对从犯的处罚原则作出规定，而未针对帮助犯作出专门规定，这难免在司法实践中导致对帮助行为量刑上的畸轻畸重，违背罪刑相当原则，这也是刑法分则中出现共犯正犯化现象的原因之一。

第二，完全将帮助行为置于共同犯罪视域之下，忽视了帮助行为存在的独立性。我国刑法中凡是涉及帮助犯的情形都是在共同犯罪场合提及，但是共同犯罪中的帮助行为仅仅是帮助行为的一种表现形式，二者之间不是对等的关系。《刑法》第25条关于共同犯罪成立条件的规定，对共同犯罪参与者的主观方面和主体条件进行了严格的限制，在犯罪主体上要求共犯人均达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，在主观方面不仅罪过形式都是故意，还要有相互的意思联络。如此限制给司法实践中对帮助行为的认定及处罚带来困境，因此诸如刑法理论中有过深入讨论的片面帮助、过失帮助及对无责任能力人帮助等情形在实务中很难被纳入处罚范围。

第三，帮助行为没有被纳入犯罪构成要件之中。我国刑法理论通说认为，帮助犯作为一种共犯类型，属于修正的犯罪构成，即“在刑法规定的基本的犯罪构成基础上，根据行为未遂、中止等犯罪形态变化或者教唆、帮助等共犯形式的需要，对基本的犯罪构成进行修正、变更所形成的犯罪构成”^[75]，其主要类型包括犯罪未完成形态和共犯的犯罪构成。可见，帮助行为被置于修正的犯罪构成体系下，属于修正的犯罪构成要件中的行为要件，与危害行为这一基本犯罪构成要件分别隶属于两个不同的犯罪构成体系。从对刑法中的“行为”进行概念解读也可以得出相同的结论，“行为”在刑法中可以分为三个不同层次，^[76]最广义的层次是指一切行为，既包括合法行为、一般违法行为，又包括犯罪行为，如《刑法》第12条^[77]规定中的“行为”；广义的层次是指犯罪行为，包括犯罪行为的各种样态，如实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为等，如《刑法》第13条^[78]规定中的“行为”；狭义的层次特指危害行为，即构成要件中的行为，通常是犯罪的实行行为，如《刑法》第14条^[79]中的“行为”。可见，帮助行为没有被纳入基本犯罪构成要件体系，这与我国刑法理论忽视帮助行为的独立性及对正犯与共犯区分上采取“形式说”标准不无关系。因此，即便刑法分则规定了帮助型正犯，也会引起关于该法条规定的行为究竟属于帮助行为抑或实行行为以及刑法总则关于共同犯罪的规定是否适用于帮助型正犯的争议。

第四，刑法分则规定的帮助型正犯类型化有待进一步完善。如因过于抽象而难以认定，《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪的行为方式只规定为“介绍”，这里的介绍是否只能是居间介绍，能否收受财物、能否参与分配贿赂、能否参与行受贿行为，以及其与行受贿共犯、斡旋受贿甚至诈骗罪之间如何辨别，给司法实践带来很大困惑，甚至有学者认为应当取消斡旋受贿罪。^[80]同样的问题也存在于《刑法》第358条第4款规定的协助组织卖淫罪之中。又如，由于类型化过于细致导致不同罪名在适用上出现交叉重合现象。如洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪三个罪名之间，经常因对象或行为上的交叉重合而出现罪名适用上的“抉择”，虽然目前尚能通过一系列标准将其区分开，相关司法解释也规定了法条竞合时的适用规则^[81]，但笔者认为，这种立法现象的存在严重影响了对帮助行为正犯化的正面评价，因为帮助行为正犯化本身已经严重扩张了刑法的处罚范围，应以必要性为前提。对性质基本相同的犯罪行为分设诸多罪名，而且罪名之间交叉复杂，实非明智之选。

2.应确立帮助行为在刑法中的独立地位

尽管我国刑法总则和分则中都存在一些关于帮助行为的规定，但是同样存在很多问题，究其根本在于没有将帮助行为作为一种独立的危害行为来对待。从犯罪行为层面看，帮助行为具有不同于其他犯罪参与行为类型的特点，如与教唆行为相比，帮助行为不仅具有促进犯罪实行的现实性，还与危害结果之间存在物理上的因果关系，^[82]因此，对帮助行为予以独立对待并不会引起其他共犯类型行为过分被正犯化，特别是在坚持谦抑性原则前提下，尚可保证刑法处罚范围的适当性。

同时，将帮助行为定位于一种独立的危害行为类型还将产生以下积极效果：第一，有利于解决一些实行行为不入罪而帮助行为入罪的正当性问题，如《刑法》第354条规定的“容留他人吸毒罪”、第358条第1款规定的“组织卖淫罪”、第362条规定的特殊类型的“窝藏、包庇罪”。第二，有利于解决司法实践中一些疑难帮助犯罪的定罪问题，如片面帮助、过失帮助等情形。第三，有利于司法实践中对帮助行为的妥当量刑，实现罪刑均衡。如对于一些严重脱逸社会相当性并且在法益侵害程度上甚至超过正犯的帮助行为而言，仍以传统帮助行为对待、按照从犯规定处罚明显不适当，帮助犯正犯化实际上也是为了解决这一实践困惑而进行的立法实践。第四，有可能有利于统筹解决对一些新型帮助行为的刑法适用问题。随着社会生活发展变化，特别是在信息网络犯罪愈发猖獗的情况下，一些新型帮助行为不断出现，诸如本书将重点探讨的具有日常性、专业性、常态性且表面无害的“中立帮助行为”的处罚上，明确帮助行为独立地位、处罚界限等基本原理，将有助于“一揽子”解决相关疑难问题。

需要说明的是，笔者主张确立帮助行为的独立地位最本质的原因在于帮助行为具有其固有的违法性和可罚性，对此，本书将在“帮助行为的处罚根据”部分予以详述。