外国人权保护对公共政策与审查的影响

通过本文第三章的案例可以看出，关于公正审判权对判决承认与执行领域公共政策的影响，主要是通过判断外国判决是否赋予被告充分行使辩护权和听审权的机会。如果外国判决中被告未充分行使辩护权和法定听审权，那么也就相应地违反了判决承认与执行领域公共政策。那么，此种做法是否会导致公共政策与审查程序公正的重叠？

笔者认为，一方面不可否认这样做的合理性，因为外国判决承认与执行制度独立的价值导向是程序性的秩序价值，即用确定的程序正义在世界范围内最大限度地实现相对的实体正义。^[115]在涉外民事诉讼中原告享有程序开启的主导权，被告处于防御地位，因此为践行武器平等原则，对被告程序权的保障理应是优先的政策考虑。^[116]但另一方面，将《欧洲人权公约》第6条第1款公正审判权作为判决承认与执行领域公共政策的考量因素不仅将导致增加适用公共政策的可能性，减少适用自然正义抗辩^[117]，而且会导致审查公共政策与审查程序正义相重叠。之所以存在此困境，是因为各国普遍将审查程序公正或自然正义与审查公共政策分别作为不同的拒绝承认与执行条件。而外国判决违反自然正义，主要是指违反“兼听双方”的规则，如果没有给予被告充分的机会以便陈述他的主张，特别是如果他没有得到通知以便在足够的时间内采取行动和在诉讼程序中进行辩护。^[118]此外，适当的通知和送达被告、给予被告充分准备辩护的时间、尊重对抗性听证原则、提供证据的可能性、专家的中立性、法院的中立、法官的独立性均属程序公正的考量因素。^[119]为防止公共政策适用范围的扩大，一般也不允许用公共政策来代替其他拒绝承认与执行的理由。

实际上，2005年《选择法院协议公约》将程序公正原则作为判决承认与执行领域公共政策的考量因素时，就已经意识到这将可能导致公共政策条款与其他拒绝承认执行的理由之间发生重叠。根据公约解释报告，因为第9条第（c）款^[120]、第（d）款^[121]和第（e）款都是关于拒绝承认或执行条件的规定，都关乎程序公正，因此如果因原告欺诈，导致令状未送达给被告或被告未意识到诉讼程序，将可能适用第（c）、（d）、（e）款规定的拒绝承认与执行外国判决条件。^[122]可见，公约解释报告采取的是同时适用的方法，即如果外国判决存在未给予被告充分行使辩护权等违反程序公正的情形时，可以同时适用公共政策条款和其他违反程序公正的条款。笔者认为，这种处理办法并不合理，因为这将导致公共政策条款与其他拒绝承认与执行的理由之间界限的模糊，而且导致公共政策存在被滥用的风险。

我国在司法实践中承认与执行外国判决时，也同样存在着将审查程序公正与审查公共政策混同的情形，只不过导致此种现象的原因主要是我国在立法上并未分条明确地列举拒绝承认与执行外国判决的条件，导致法官在司法实践中存在着法律条文适用上的混乱。例如：2015年2月26日，莱斯利·马赫斯曼申请辽宁省沈阳市中级人民法院承认和执行美国密西西比州珀尔里弗县衡平法院离婚判决案^[123]中，沈阳市中级人民法院认为，珀尔里弗县衡平法院在刘艳缺席的情况下，将刘艳名下的房产判决归申请人单独所有，违反我国法律关于确认婚姻关系存续期间财产所有权的相关规定，因此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条拒绝承认与执行该判决。笔者认为，外国判决明显违反程序公正的基本要求，我国法院本应以外国判决违反程序公正为由拒绝承认与执行外国判决，但我国法院依据的是《民事诉讼法》第二百八十二条^[124]公共政策的相关规定。因此，目前我国在立法上亟需清晰地分条列举拒绝承认与执行外国判决的条件，将审查间接管辖权、审查程序公正以及审查是否违反公共政策等分别予以规定。此外，虽然我国2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十三条对程序公正进行了规定，但关于外国判决的诉讼程序是否公正的具体判断主要以申请人提交的该外国法院已经合法传唤的证明文件为参照，这也并不足以判断外国法院的诉讼程序是否公正。

关于如何解决人权保护下公共政策与审查程序正义之间的重叠，主要存在以下做法：

第一，采取同时适用的方法。最典型的代表是2005年《选择法院协议公约》。公约解释报告中指出，由于第9条第（c）款、第（d）款和第（e）款都是关于拒绝承认或执行条件的规定，都关乎程序公正，因此如果因原告欺诈，导致令状未送达给被告或被告未意识到诉讼程序，将可能适用第（c）、（d）、（e）款规定的拒绝条件。^[125]正因为采用此种同时适用的方法，所以将程序公正作为公共政策的考量因素这种特殊现象，在理论上也被称为“程序性公共政策”。^[126]例如，学者Tena Hosko曾指出，程序性公共政策最经常考虑的是《欧洲人权公约》第6条公正审判权。^[127]然而，程序性公共政策这一称谓最显著的特征是内涵的模糊性。例如，早在1998年特别委员会关于国际管辖权和外国民商事判决效力综述中提到，由于无法确定将哪些内容包含在程序性公共政策条款中，而且一项过于含糊的规定将阻碍判决的自由流动和恶意拖延执行，因此专家们犹豫是否有必要包含此条款。^[128]可见，同时适用的方式无法从根本上解决公共政策和程序公正之间的关系。(www.xing528.com)

第二，通过强调公共政策功能的兜底性，来保持程序公正条件的优先适用，即当二者发生重叠时，优先适用判决承认与执行之程序公正条件，将公共政策作为兜底条款或补漏条款。^[129]此种做法是基于公共政策比判决承认与执行之自然正义抗辩的范围更广。后者仅仅处理外国缺席判决中被告没有充分时间安排辩护，这仅仅是违反公正审判权的一个方面，公共政策可以处理瑕疵送达之外其他违反公正审判权的情形。^[130]总之，公共政策可以视为最后手段，只有当一方提出的其他情况没有得到证实时，它才可能构成拒绝承认执行外国判决的理由。^[131]

第三，通过强调公共政策的例外性质，来保持程序公正条件的优先适用。例如，2017年《海牙判决公约草案解释报告》中提到，关于程序公正与公共政策的重叠，仅在这样做会与被请求国的基本政策“明显”相抵触的情况下，才能超出特定抗辩的具体范围。^[132]

第四，逆向解决方法，即通过规定除外情形以指导程序性公共政策的适用。例如，2000年《管辖权和外国民商事判决公约草案》中提到，虽然不能预先确定公共政策的类别，但外国法院遵循的程序与被请求国存在重大差异，不属于违反被请求国公共政策的程序缺陷。^[133]

总之，虽然基于人权保护的考虑，将程序正义作为判决承认与执行领域公共政策的考量因素会导致审查公共政策与审查程序正义相重叠，但是此种做法也启示我们应关注外国判决承认与执行领域独立的程序公正价值，确保外国判决中被告充分行使辩护权和法定听审权等基本程序权利。鉴于将公正审判权作为判决承认与执行领域公共政策之考量因素的初衷是为了保障被告的基本诉讼权利，而且为了避免公共政策条款与程序正义要求之间发生重叠，因此笔者的建议是当程序公正条件不足以保护外国判决承认与执行中当事人的权益时，将公共政策作为一项补漏条款，以此充分保证被告的基本程序权利。