外国人权保护与国际私法政策的关系

公共政策的基础和内容是宪法和基本人权^[25]，当依据公共政策拒绝承认令人厌恶的状态时，可以依据宪法。^[26]正如本文第三章所示，司法实践中存在着将言论自由权和公正审判权等宪法基本权利作为判决承认与执行领域公共政策的考量因素。与此类似，2000年《欧盟破产条例》第26条将宪法保障的权利和个人自由作为判决承认与执行领域公共政策的重要保护对象。笔者认为，将保护宪法基本权利作为公共政策的考量因素，有以下两个问题值得关注：

第一，宪法基本权利是否等同于人权？对此，朱同江教授认为，在属性上，人的本质特征是人权的“属”，而规则体系是权利的“属”，因此人权和权利是完全不同的。^[27]笔者认为，虽然宪法基本权利与人权不能完全等同，但宪法基本权利是人权保护在国内法中的具体体现。理由如下：首先，人权保护概念在近代形成之时，就是通过各国国内宪法性文件首先予以确定下来的。例如，1628年英国议会通过了限制王权的《权利请愿书》，规定国王不得超越法律滥用职权侵犯人权；1776年美国《独立宣言》中也宣称人人生而平等，人民享有不可剥夺的天赋人权；法国1791年宪法第一次将天赋人权写进了国家的根本大法。^[28]其次，之所以宪法基本权利属于人权，是因为人权是一般性概念，各国比较重视以宪法为基础来对人权进行全面和系统的法律保护，而且保护人权原则也是宪法的基本原则。鉴于此，朱应平教授直接将宪法基本权利称为宪法性人权条款。^[29]例如，2012年J.S.v.R.M案^[30]中曾提到，关于返还儿童是否违反保护人权和基本自由原则的具体判断，在加拿大，这既可以依据加拿大宪法条款，也可以根据加拿大缔结的条约以及联邦或省的人权立法。可见，该案也认同宪法基本权利属于人权的范畴。

第二，外国判决是否受被请求国宪法的约束？在判决承认与执行领域，将宪法基本权利作为公共政策的一部分，其前提在于肯定外国判决承认与执行受被请求国宪法的约束。学者们对此问题的看法意见不一。例如，学者L.Lynn Hogue指出，国际私法公共政策具有宪法基础。当依据公共政策来拒绝承认讨厌的状态时，依据的是宪法。^[31]孟西尼也曾将宪法列为公共政策法律。^[32]也有学者对宪法影响公共政策持反对态度。例如，学者Lindsay Loudon Vest认为，美国不能继续保持这种立场，即认为任何判决偏离宪法中规定的保护性权利，就将依据公共政策拒绝承认外国判决。^[33]司法实践中也存在着对外国判决是否受执行国宪法的约束这一问题的质疑。正如本文第三章所示的大野直子案，美国联邦第九巡回上诉法院法官贝尔宗认为，加利福尼亚法院依据加利福尼亚《统一外国金钱判决承认或执行法》承认和执行日本判决，没有使有待承认与执行的外国判决转变为国内判决，因此不应受被请求国宪法的制约。与此类似，在Shell Oil Company v.Sonia Eduarda Franco案^[34]中，加利福尼亚法院也认为，加利福尼亚《统一外国金钱判决承认或执行法》并未将《美国宪法第十四修正案》列为拒绝承认与执行外国判决的依据。(www.xing528.com)

笔者认为，一国宪法的效力范围的确具有属地性，一般只能约束其领土范围的本国人和外国人（享有特权和豁免除外），不应要求外国法院也遵守判决被请求国的宪法。但是，外国判决承认与执行不仅涉及外国民商事判决在被请求国的域外效力，而且涉及不同国家或不同法域法律制度和司法权等的承认，是一个国家在特定条件下作出主权退让的行为，^[35]因此被请求国需要从国家的社会、政治、经济和文化等方面加以通盘考虑，避免使本国的重大国家利益、法律与道德的基本观念不因承认和执行外国判决而受到威胁和动摇。而宪法的规定代表了一国的根本利益和一国法律的基本理念，因此在承认与执行外国判决时，执行国有必要将宪法作为考虑因素。而且，从法理学上看，“要求外国法院遵守被请求国宪法”与“将宪法作为判决承认与执行之考虑因素”，二者所要求的程度并不相同。前者类似于法的遵守，后者类似于法的适用。法的遵守是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。^[36]而执行国仅仅是以严重违背宪法基本权利为由拒绝承认执行外国判决，并没有要求判决来源国履行遵守被请求国宪法的职责和义务。此外，以外国判决违背执行国宪法的规定为由拒绝承认与执行外国判决，其效力仅仅是针对该案本身，并不是对外国法律制度和外国司法主权的否认。

总之，将宪法基本权利作为公共政策的考量因素时出现的上述问题，实际上也反映了人们对于应依何种人权立法来判断外国判决违反人权保护的争论。