将人权保护作为法律选择领域公共政策的考量因素面临的另一疑虑在于,究竟应该怎样判断外国法是否违反人权保护?主要包括以下两种方法:
一是单从外国法的条文本身出发,以此判断外国法的规定是否违反人权保护。例如,在本文第二章奥本海默案中,克罗斯法官认为,1941年德国法令仅仅基于种族就剥夺其身份权和没收其财产,具有惩罚性或没收性,因此此法构成严重的侵犯人权,应该依据公共政策拒绝承认该法的效力。同样,科威特航空公司案中,法官在分析伊拉克颁布的“369决议”是否违反人权时,也是从“369决议”这一规则本身出发,认为“369决议”旨在强行性入侵科威特吞并其财产,明显违反了人权保护这一国际法基本原则。此种做法体现了传统公共政策中“主观说”的适用标准,即主要关注外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性,而不注重法院地国的公共政策是否因适用外国法而受到损害。[13](www.xing528.com)
二是从外国法的适用结果出发,通过预测外国法的适用结果来判断外国法是否违反人权,并进而决定是否适用公共政策。例如,2010年《德国民法典施行法》第6条第2款规定,当外国法的适用会侵犯基本权利时,不予适用。笔者认为,此种方法的积极意义在于体现了对外国法的尊重和信任,因为冲突法诞生于万法丛生且万法平等的世界,不能以内国法的尺度去衡量和非难外国法。[14]此外,单从外国法的条文本身出发,各国也无法绝对肯定本国的法或其他国家的法就一定符合人权保护原则。但此种做法的不足在于,由于在某个特定情势中很难知道选择适用的外国法会导致何种后果,所以在每一情势中仅根据可预见的特定后果来进行决策,可能会进一步摧毁法律选择自由。[15]此外,集中关注特定的结果必定会导致短视,因为只有在短期内特定结果才是可预见的。[16]
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