公共政策作为国际私法上一项被广为接受的传统制度，不仅适用于法律选择领域，而且还广泛适用于外国判决承认执行等涉外司法协助领域。那么，究竟什么是公共政策？公共政策的传统保护对象包括哪些方面？以及传统上怎样判断外国法或外国判决是否违反法院地国公共政策？
（一）法律选择领域公共政策的传统保护对象
在法律选择领域，公共政策是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，但其适用将与法院地国的重大利益、基本政策、道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，是国家主权原则在国际私法中的表现。[20]在司法实践中，法律选择领域公共政策也通常被理解为一个国家关于“法律的基本原则”“良好道德的普遍观念”或“共同福利的根深蒂固的传统”等。[21]
从上述定义可以看出，法律选择领域公共政策的传统保护对象包括两点：第一，保护国家主权和国家利益，防止因适用外国法而使法院地的国家主权和国家利益受到侵犯，这也是公共政策被誉为“属地主义被突破后为内国利益最后所设的防线和安全阀”[22]之原因所在。公共政策在其产生之时，就明确将国家主权和国家利益作为主要的考量因素，例如，17世纪胡伯提出的“国际礼让说”中，将损害国家主权及其臣民的利益作为拒绝礼让的理由。意大利法学家孟西尼认为国际私法上有三大基本原则：国籍原则（本国法原则）、公共秩序保留原则（主权原则）、意思自治原则（自由原则）。[23]实际上，维护国家主权和国家利益这一考量因素也一直沿用至今。第二，保护法院地国家的基本法律原则和基本伦理道德等。例如，2010年《德国民法典施行法》第6条规定，其他国家的法律规范，如果其适用会导致与德国法律的基本原则明显不相容的结果，则不予适用。
虽然各国在理论上对公共政策是维护国家利益的安全阀这一观点达成了共识，但在实践中对于如何具体判断外国法是否会违反公共政策并没有形成统一的标准，做法也各不相同。
（二）判决承认执行领域公共政策的传统保护对象
在外国民商事判决承认与执行领域，不得违反公共政策也是国际社会普遍公认的拒绝承认和执行外国判决的理由。然而，在学理上并未尝试对判决承认与执行领域公共政策进行界定，似乎是默认法律选择领域公共政策与判决承认执行领域公共政策完全相同。那么，二者是否完全相同？对此，主要有以下两类不同的观点：
第一，肯定态度。例如，马德才教授指出，法律选择领域与判决承认执行领域公共政策是一种一一对应的关系[24]，二者采用的标准完全相同。[25]
第二，否定态度。例如，高晓力法官指出，判决承认与执行领域公共政策在审查所处的阶段、审查的程度、审查的主动性等方面，均与法律选择领域公共政策不同。[26]巴迪福也曾指出，法律选择与判决承认执行领域公共政策的法律效力存在差异，因为承认外国判决只涉及对既得权的承认，所以判决承认与执行领域公共政策的效力要小于法律选择领域公共政策的效力。[27]
笔者认为，首先，从保护对象上看，判决承认执行领域公共政策与法律选择领域公共政策具有相同之处。法律选择领域公共政策的传统保护对象主要包括“国家利益”“法律的基本原则”“良好道德的普遍观念”或“共同福利的根深蒂固的传统”等，而这些同样是判决承认执行领域公共政策所保护的对象，以及在适用公共政策的过程中所应考虑的因素。其次，二者的目的具有一致性。从本质上看，不论是法律选择领域公共政策还是判决承认执行领域公共政策，其目的都是为了充分发挥公共政策“安全阀”的功能，以此维护本国的重大利益。再次，二者均普遍采取客观说标准。在法律选择领域，公共政策的适用存在着主观说标准和客观说标准两种不同的学说。对于在主观说标准和客观说标准之间，究竟应采用何种标准这一问题，学者们普遍认为客观说标准更为可取，因为主观说标准从外国法本身入手，虽然在运用上简单方便，但容易导致对公共政策的滥用。而客观说标准注重外国法适用的结果以及案件与法院地的实质性联系，因而能使法官的自由裁量权受到一定程度的限制。在判决承认与执行领域，也是主要从承认执行外国判决将导致的结果来进行分析，以此决定是否适用公共政策。例如，2016年欧盟理事会《关于婚姻财产制事项的管辖权、准据法以及判决承认和执行领域加强合作的第1103/2016号（欧盟）条例》第37条（b）款规定，如果判决的承认将明显违反承认国公共政策，将不予承认。[28]从措辞可以看出，欧盟婚姻财产制条例中的公共政策条款强调的是考察承认外国判决的结果而非外国判决本身。最后，二者均主张将公共政策局限于例外情形下适用。只有当外国法或承认执行外国判决将“明显”违反公共政策时，才能拒绝适用外国法或拒绝承认执行外国判决。例如，2019年海牙《承认和执行外国民商事判决公约》第7条第1款（c）项规定：承认或执行将明显违反被请求国公共政策，包括作出外国判决的特定程序不符合被请求国程序正义基本原则以及涉及侵犯该国安全或主权的情况。[29]
但在具体的适用过程中，判决承认与执行领域公共政策与法律选择领域公共政策存在诸多不同之处：
第一，审查的程度方面。笔者认为，虽然法律选择领域公共政策和判决承认执行领域公共政策在适用过程中都应持谨慎态度，都对是否违反公共政策进行严格的考量，但由于实现判决的自由流动是国际社会普遍认可的外国判决承认与执行领域的重要目标，因而决定了在判决承认执行领域适用公共政策时，在审查程度上，必须对是否违反公共政策进行更加严格的考量。相对而言，在法律选择领域不存在类似的目标。例如，Tamil Nadu Electricity Board v.ST-CMS Electric Company Private Ltd案[30]中提到，为了促进判决的自由流动和限制公共政策的适用，被请求国拒绝执行外国判决必须援引更多的理由才能适用公共政策，而不能仅仅以违反本国法为由。(www.xing528.com)
第二，审查的内容方面。由于公共政策通常既包括实体性基本原则，也包括程序性基本原则[31]，因此判决承认执行领域公共政策分为实体性公共政策与程序性公共政策。前者是指审查外国法院判决的内容是否违反被请求国公共政策；后者是指审查外国法院判决的程序是否违反被请求国公共政策，英美法系国家一般称之为自然公正或正当程序，大陆法系国家一般称之为程序性公共政策。程序性公共政策涉及作出判决的程序，换言之，将程序性事项也纳入公共政策的考量范围之中。此外，判决是否具有惩罚性也被纳入违反判决承认与执行领域公共政策的情形之中。[32]传统上对公共政策的分析主要是基于外国惩罚性赔偿判决的惩罚性质，但目前一些欧洲国家逐渐转变了对公共政策的分析视角，更加注重判断外国惩罚性赔偿是否符合比例原则，并将比例原则作为判决承认执行领域公共政策的一部分。例如，2001年西班牙最高法院在Miller Import Corp v.Florence S.R.L.案中指出，比例原则是惩罚性赔偿判决跨国承认执行领域公共政策审查的要求。2010年法国Schlenzka &Langhorne v.Fountaine Pajot S.A案也秉持类似的态度。法国最高法院指出，惩罚性赔偿本身并不违反国际私法公共政策，但当惩罚性赔偿金额与所遭受的损害和债务人违反合同义务不成比例时，惩罚性赔偿判决将违反法国国际私法公共政策。[33]学者Letizia Coppo更是直接将比例原则列为意大利承认与执行外国惩罚性赔偿判决领域实体性公共政策的重要类型之一。[34]此种做法不仅有助于丰富公共政策的内涵，而且有助于使公共政策逐渐成为一项可计量的制度。
我国判决承认执行领域公共政策的规定具有以下特点：
首先，判决承认执行领域公共政策与法律选择领域公共政策的传统保护对象在措辞上具有非一致性。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条将社会公共利益作为我国法律选择领域公共政策的考量因素，而2017年《民事诉讼法》第二百八十二条将我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益作为判决承认执行领域公共政策的保护对象。显然，单从措辞上看，判决承认执行领域公共政策的保护对象比法律选择领域公共政策的更广。然而，我国法院在实践中实际上是认可将我国法律的基本原则或者国家主权、安全作为法律选择领域公共政策的考量因素。可见，虽然前述法律的第五条和第二百八十二条对公共政策的表述不同，但二者在实践中采取相同的考量因素。
其次，从条文的历史沿革来看，我国1982年《民事诉讼法（试行）》第204条规定，不违反我国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的，裁定承认或执行外国判决的效力。1991年《民事诉讼法》第268条规定，违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行外国判决。之后，2007年《民事诉讼法》第266条、2012年《民事诉讼法》第282条以及2017年《民事诉讼法》第282条均照搬了1991年《民事诉讼法》第268条中关于判决承认执行领域公共政策的规定。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条与1991年、2007年、2012年和2017年《民事诉讼法》中公共政策的区别在于：一是措辞上的差异。第204条规定的术语是“违反我国法律的基本准则”，而后四者规定的术语是“违反我国法律的基本原则”。在法理学中，规则和原则之间存在明显的差异。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律原则是法律的基础性真理、原理或为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[35]外国判决承认执行违反我国法律的基本原则，不仅包括我国宪法中的基本原则，而且包括其他法律中的基本原则[36]；二是考量因素的差异。第204条规定的公共政策考量因素包括我国法律的基本准则或者国家利益、社会利益。后四者规定的公共政策考量因素包括我国法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益。
再次，在立法模式上，我国对外国判决跨国承认执行领域公共政策采取分割式立法模式。我国对涉外离婚判决承认执行领域公共政策进行了单独立法，2017年《民事诉讼法》第282条仅针对一般涉外民商事判决承认执行领域公共政策。至于涉外收养、夫妻财产、父母责任、代孕、继承等其他涉外家事判决承认执行领域公共政策，我国是采取回归型适用模式[37]还是采取游离型适用模式[38]，仍有待探讨。此外，2017年《民事诉讼法》第282条并未清晰地分条列举拒绝承认与执行外国判决的条件，而是将存在条约关系或互惠关系与违反公共政策混杂在同一个条文之中[39]，因而导致司法实践中公共政策的适用含混不清。
最后，在案件类型上，我国在司法实践中关于判决承认执行领域公共政策的具体运用，主要集中于涉外离婚判决[40]，涉外破产[41]、涉外股权转让等商事判决[42]以及其他一般民事判决的承认与执行。[43]
（三）公共政策传统考量因素的局限性
从前述公共政策的保护对象可知，法律选择领域和判决承认与执行领域公共政策均主要将是否违反国家主权和国家利益、法律基本原则、基本伦理道德作为主要的考量因素。笔者认为，公共政策的传统考量因素存在以下局限性：
第一，最显著的局限性在于其模糊性和不确定性。虽然公共政策通常被理解为一个国家关于“法律的基本原则”“良好道德的普遍观念”“共同福利的根深蒂固的传统”等，但这些属于高度抽象的概念。究竟哪些情形属于违反“法律基本原则”“普遍的道德观念”和“共同福利”的范畴，对此并不明确。
第二，公共政策的传统考量因素过分注重适用外国法与承认执行外国判决对本国国家利益的消极影响，即防止因适用外国法或承认执行外国判决而使本国国家利益和公序良俗受到损害。殊不知，外国法的适用和判决承认与执行实际上对当事人权益的影响更大。尽管国家主权原则是国际私法的基本原则，国际私法的制度设计应以维护国家利益为依归，但冲突法的本质是为了追求个人权利的实现。[44]而国际民商事判决承认与执行作为国际民事诉讼程序的最后环节，决定着当事人诉讼行为的实际收效，其要义是及时保护权利者的利益或者为受到交易风险损害的权利提供真正的救济，[45]因此，无论是在法律适用还是在承认执行外国判决时，都应将当事人权益作为主要的考虑因素。
第三，公共政策的传统考量因素不符合当代国际私法实现冲突正义与实质正义的价值。冲突正义追求的目标是确定性、可预见性并最终实现判决结果的一致性；实质正义追求特定的法律结果或法律目的的实现。[46]首先，公共政策不符合法律选择领域冲突正义价值取向。之所以如此，是因为究竟在何种情形下构成违反公共政策，立法中并未明确规定。公共政策在司法实践中的具体适用也主要依赖于法官的自由裁量，当事人无法科学预见。而且，由于各国对公共政策的理解并不统一，因此也无法实现判决结果的一致性这一冲突正义的目标。美国学者丹尼斯甚至提出，在法理学中一致性能够起到真理标准的作用。[47]可见，公共政策无法实现法律选择之冲突正义所追求的确定性、可预见性和判决结果的一致性的目标；其次，关于公共政策与法律选择之实质正义。由于公共政策单纯将国家利益和公序良俗作为主要考量因素，无法保证判决结果的合理性和公正性，因此也无法实现国际私法实质正义价值。正如艾伦茨威格教授所言，公共政策的原则性缺点在于它们只是分析方法的替代物，阻碍了人们对问题的仔细思考，阻碍了冲突法的发展。[48]
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