经济法教程-违约责任承担形式

违约责任的主要承担方式，根据《合同法》的规定，主要有实际履行、采取补救措施、损害赔偿三种。

（一）实际履行

实际履行，亦称继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。《合同法》第109条和第110条分别针对金钱债务和非金钱债务的实际履行作了规定。对于实际履行主要注意几点：

（1）在金钱债务中，根据第109条的规定，一定可以适用实际履行的责任承担方式，当事人一方不支付价款或报酬的，另一方有权要求其实际履行，违约的一方不得以任何理由拒绝履行。

（2）在非金钱债务中，如果符合第110条规定的不适于实际履行的情形的，则违约方可以拒绝非违约方的拒绝履行的要求。非违约方只能要求其他违约责任的承担，如赔偿损失等。不适于实际履行的情形有：①事实上不能实际履行。如应当交付的特定物已经灭失。②法律上不能实际履行。如应当交付的特定物的所有权已经发生了移转，在法律上当事人已经无法履行其合同义务。③债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。如提供劳务的合同，其债务标的就不适于强制履行，因为这涉及对违约方人身自由的限制。④债权人在合理期限内未要求履行。即使债务本身并不存在不适于实际履行的情形，如果债权人未在合理期限内要求履行，实际履行的请求权也归于消灭。

（3）实际履行可以与违约金、损害赔偿并用，但不能与解除合同的方式并用。

（二）采取补救措施

《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该条规定要注意的是，合同约定优先；没有约定时先按照《合同法》第61条确定；如果按照第61条确定不了，则由受损害方选择责任的承担方式。

（三）损害赔偿

损害赔偿具体包括赔偿损失、支付违约金和支付定金三种方式。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。只是在特殊情况下才可以适用惩罚性赔偿，如《消费者权益保护法》第49条的规定。

1.赔偿损失

《合同法》第113条规定了赔偿损失这种救济手段。对于这条规定，应当注意以下几点：①合同法要求的赔偿损失的范围是全部损失，而全部损失的范围则是实际损失加上可得利益。②赔偿损失时应当适用“损益同销”原则，即违约人因违约而承担的赔偿额应当减去受损害方因违约而减少的支出或者获得的利益。③赔偿损失受“可预见规则”的限制。违约人的赔偿范围，应当是其在订立合同时已经预见或可能预见到的违约所造成的损失。预见的判断是以违约人为标准的；预见的时间，则是以合同订立时为标准。④减损义务。在违约行为发生后，受损害方有减损义务，即应及时采取适当措施防止损失的扩大。此项义务属于法定义务，不需要当事人约定；此项义务属于不真正义务，受损害方违反此项义务时，只是不能就扩大的损失主张赔偿；受损害方采取减损措施时发生的费用，由违约人承担。

2.支付违约金(www.xing528.com)

所谓违约金，是指当事人预先确定的，在违约发生后给付于非违约方的一定数额的金钱。违约金多具有从合同的性质，以主合同的存在为前提，但也有例外，如因一方违约而发生合同解除时，非违约方仍可请求违约方支付约定的违约金。对于违约金条款，要注意几点：①违约金可以与实际履行并用。《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”②违约金约定的限制。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”要注意条款中的措辞：违约金低于损失时，可以要求增加；违约金高于损失时，必须是“过分”高于，才可以要求“适当”减少。

3.支付定金

（1）定金的概念。

定金是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方的货币。合同履行后，定金应当收回或抵作价款。

（2）定金罚则的基本内容：给付定金的一方违约，就丧失了定金，无权要求返还；接受定金的一方违约，根据对等原则，应当双倍返还定金。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金是预交的违约金，但对定金的数额法律有限制（不得超过标的额的20%），因此定金又不具备违约金完全弥补损失的功能。

（3）定金的适用。

1）定金罚则适用于有效合同。定金罚则的适用，以违反有效合同为前提，进一步说是以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。

2）定金罚则适用于不履行。定金罚则只能针对不履行这种违约形态适用，不能适用于迟延履行、瑕疵履行等。但《合同法司法解释（一）》第120条第l款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，当事人迟延履行或者有其他违约行为，致使合同达不到履行效果，即构成根本性违约时，可以适用定金罚则。但是，被违约人不能既保留受领的给付，又要求适用定金罚则，这样是不公平的。正确的做法应当是：当一方迟延履行或者有其他违约行为构成根本性违约时，被违约人可以解除合同，使合同自始失去效力，处于不履行状态，此时可适用定金罚则。

3）定金罚则可针对不履行部分适用。《合同法司法解释（一）》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”当标的物为种类物，能够作“部分”的区分时，可以针对不履行的部分按比例适用定金罚则。

4.“三金”条款在适用中的关系

如果合同中违约金、定金条款同时存在，同时又造成了实际损失，这三种责任之间的关系如何？主要把握一个总体的原则，就是不能同时适用。其实即使有人认为可以同时适用，最后同时适用的结果仍然不能超过赔偿损失的范围。