（一）公私法划分理论
公私法的划分是罗马人提出的，并且把它提到非常重要的地位，这是和罗马社会的特性紧密相关的。但真正将公法和私法发展成为重要概念，并进一步将其发扬光大的主要是17、18世纪的大陆法学家们，这时资本主义发展需要私法的自由主义精神，需要对国家的权力加以限制，通过公私法的划分，可以达到某种对君权乃至政府权力的限制。实际上公私法的划分更多的是私法占据了主导性地位，这源于资本主义崇尚对私人所有权的维护以及财产的自由流转的需要，自由、契约、交易这些概念构成了社会的主调，极大地促进了资本主义发展。
私法理论将主体制度抽象成为人（包括法人），主体被抽象化，这一过程被著名法学家梅因称为“从身份到契约”，不考虑主体的特性、身份、大小，而是统一为“人”的制度。不仅主体如此，权利也是如此，将人对物的权利抽象成物权，将人对人的权利抽象成债权。这种高度抽象的概念促进了形式正义的发展，相同的情况同样对待，是这种正义观念的经典写照。在私法中国家与私人是一样的主体，只有法律形式的不同，而没有实力大小和结构复杂与否之分。公法则主要用来解决国家权力的法治化问题，行政法解决文官制度、国家和私人之间因公权的冲突等，刑法从根本上是一种制裁手段，是所有法律的最严格处罚方法的体现，诉讼法则用来解决诉讼中的程序问题。公法将国家和国家行为也高度抽象化，国家被看成了一个整体。这种高度抽象化的法律体系，排除了法律体系中人的多样性和复杂性。法官被默认为如同判案机器，没有意志和思维，国家不存在权力。由于不希望在一个运作良好的系统中出现“人”这个不稳定的因素，所以法律责任被等同于法律制裁。
以公私法划分理论为基础的传统法律体系的特点：
（1）高度抽象的主体制度，整个法律体系中只有两个主体—私人和国家；
（2）追求形式正义，追求没有人的意志干扰，追求客观标准；
（3）不存在权力、责任这些概念的独立性。
以公私法划分为基础的二元结构，从罗马帝国到16、17世纪，历经千余年，社会已经发生了变化，这种严格形式化的私法体系在对社会经济的调整上，自始就显得心有余而力不足。私法的精髓在于富有任意性规范，更多的自由、更少的国家监管，更被动、消极的司法。公司、海商、保险、票据为什么被拉出来成立一个法律部门，是因为商法多强制性规范，其效率价值取向和民法精神有所冲突。
民法的精神在于意思自治，在于个人的自由，通过个人的意思表示形成法律上有效的行为，从而获得法律上的救济。富有民法精神、最具代表性的民法概念是“民事法律行为”。民事法律行为是对物权、债权、婚姻、继承等行为作统一的概括，希望借此制定统一适用的原则性规范。这一概念的目的在于更好地实现当事人意思自治，意味着当事人受自己的承诺约束的原则得到确立，当事人的意思表示成为产生法律约束力的手段，进一步强化和明确了意思自治。民事法律行为的核心就在于通过法律外壳实现意思自治，当事人的意志不仅仅被认为是客观的法律秩序，而且也是主观的法律权利和义务的来源。(www.xing528.com)
民法既然以实现当事人的自由意志为己任，则其规范必多是任意性规范，如我们常见的“当事人另有约定的，从其约定”“但双方另有约定的不在此限”等，体现了对私人意志的尊重。但法律不能允许这种自由漫无边际，因此民事法律行为就是保证这种自由的边界，如果你的行为不符合要件，说明是不合格的或不法的民事行为，则得不到民法的保护。这种行为的效力，要么是被法律宣布为无效，要么取决于法律关系中某一方或者双方的意思表示，或者某种事实状态的改变。
即使在自由经济时代，仅仅依赖于民事法律行为的任意性规范，是不可能对所有的经济性行为作出调整的。因为基于其他目标，如社会安全、公正等需要对特定领域的行为作出限制、规制，这就是民事法律行为的强制性规范。民事法律行为巧妙地将强制性规范与任意性规范的矛盾统一到了一起，解决了意志自由和强制性规范之间的矛盾，为民法的进一步发展开辟了道路。在民事法律行为制度下，其他有关的法律不过是添加一些强制性规范而已。
（二）垄断时期原来的公私法理论受到了新挑战
到了19世纪末以后，民商法的自由主义精神和个体权利本位受到了挑战。首先，生产的社会化和垄断的出现，使得个体与社会的矛盾突出起来。少数垄断组织的自由往往限制和剥夺了广大中小经营者和消费者的自由，他们权利的行使往往侵犯他人的权利。特别是大企业独家或以契约、投资等办法同其他企业联合起来，对市场进行垄断、限制竞争，或者从事其他不正当竞争，使价值规律和市场调节机制失灵。垄断组织实施的限制并非采取特权、暴力等方式，而是按照当时法律为合法的方式，垄断同盟和其他限制性契约的订立正是利用了民法的“契约自由”原则；垄断价格的制定也符合价格自由的规定，这使民法感到困惑。其次，随着生产社会化、科技发展和整个社会的文明进步，新技术、新产品的研制开发需要进行长期投资和风险投资，社会公共、公益事业需要扩大投资。而这些领域的投资盈利率低、风险大，民间投资者往往不愿涉足，国家又无权干涉，因为投资自由是无可非议的法律原则。经营者唯利是图，垄断组织对超额垄断利润的追逐，也是当时法律无可指责的。垄断组织内部的组织性和计划性同整个社会的无组织、无计划状态的矛盾，引发的生产过剩、社会投资结构失调和周期性经济危机，民商法对此尤其无能为力。总之，自19世纪末以来，社会更加发达和融为一体，社会公共利益越来越重要，它同各社会个体利益直接有关。这使人们对整个自由资本主义时期立法的自由主义倾向和个人权利本位发生动摇。
对此思想理论界出现大致两种思潮：改良主义和马克思主义。前者主张对个人的自由和权利应加以限制，强调社会利益和团体主义，认为个人和社会是一个有机整体，个人不能离开社会，社会利益是全体个人最高利益之所在。就经济领域而言，主张国家应代表社会利益对私人经济进行必要干预；在立法上提倡社会本位。马克思主义则认为，生产社会化同生产资料资本主义私人占有的矛盾，是资本主义社会的基本矛盾，在资本主义条件下这一矛盾无法解决，必须通过无产阶级革命推翻整个资本主义制度，建立新的社会主义制度；在社会主义社会，国家应重新组建自己的经济基础，因而需要全面组织管理社会经济；而法律则是无产阶级国家意志的体现，它最终由社会主义国家所赖以存在的经济基础所决定，并为这种经济基础服务。
这两种思想理论后来对社会实践发生了重大影响。马克思主义成为国际共产主义运动和后来建立的一批社会主义国家的最高指导思想；而改良主义理论则影响到各资本主义国家的政治、经济和法律制度的变革和进化。仅就法律领域而言，从19世纪末开始，资本主义国家纷纷修订或重新制定各种有关法律。
在资本主义国家的法律改革中，首当其冲的就是民商法，这就是民商法的社会化。其基本精神是对自由主义和个人权利本位的绝对化作出修正；其核心内容是调整财产所有权的绝对性、契约自由和过错责任这三大基本制度。但这些改革并不能解决因生产社会化和整个社会发展而引发的个体同社会之间的全部矛盾，不能满足社会和时代发展对法律的全部要求。
民商法由其本身固有特性决定，所以它是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的，个人权利和意志自由成为它的出发点和立足点；虽然在现今社会它还需要考虑和维护社会利益，但它排在第一位的是维护个体利益，以个人权利为本位，从这一角度来兼顾社会利益。这是民商法作为私法，与其他公法和经济法的不同之处，而经济法应是以社会为本位的。因而虽然在19世纪末民商法进行了社会化改革，但仍嫌不足，需要经济法问世。由经济法和民商法配合，分别从个体和社会总体两个不同的角度，共同协调个体与社会的矛盾，建立一种新的社会市场经济法律秩序。
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