北京朝阳法院受理民事案，支付89.5万元

【案情】孙俪被代言官司

女演员孙俪代言福马食品一年未拿到代言费，其经纪公司北京海润演艺经纪有限公司将福建福马食品集团有限公司诉至法院，索赔89.5万元。北京市朝阳区人民法院已于2012年5月受理了此案。北京海润演艺经纪有限公司诉称，2010年2月26日，该公司与被告签订广告合同，约定公司旗下女演员孙俪担任福马牌烘焙烘烤类产品广告形象代言人，广告代言期限自2010年4月1日至2012年3月31日止，广告代言费300万元。后孙俪依约履行代言服务，但被告屡次发生欠款或违约使用孙俪肖像的严重违约行为，原告先后4次给被告发出律师函，至今仍恶意拖欠广告代言费60万元未付。为此诉至法院，请求判决解除双方签订的广告合同，支付原告代言服务费、违约金等共计89.5万元。

点评：明星代言广告近年来纠纷不断，在本案中孙俪所在的经纪公司与福建某食品公司合同属于无名合同，但合同符合成立与生效要件，合同主体双方理应遵守相应的合同义务。福建某食品公司未依据合同约定履行义务理应承担违约责任。

一、合同概述

(一)缔约过失责任

1.缔约过失责任是指在缔约过程中，一方违反诚实信用原则导致对方信赖利益的损失，依法应当承担赔偿责任。

2.缔约过失责任的类型

《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

(二)合同的订立

1.要约和要约邀请

(1)含义：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

(2)合同成立的步骤：第一步，要约邀请；第二步，对方发出要约；第三步，承诺。此时，合同才算成立。

(3)具体类型

对于要约，该意思表示必须同时符合两个要件：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

对于要约邀请，根据《合同法》第15条的规定，以下四种情形属于要约邀请：①寄送的价目表；②拍卖公告、招标公告；③招股说明书；④商业广告。

对于商业广告而言，其原则上属于要约邀请，但如果内容具体明确，则转化为要约。《合同法解释(二)》第1条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，内容是否具体明确的判断标准即是否存在当事人、标的、数量三个要素，如同时存在，则该商业广告属于要约。否则，属于要约邀请。

2.要约与承诺

(1)要约

①要约到达受要约人时生效。

②要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

③要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情形下，不得撤销要约：A.要约中表明是不可撤销的要约或确定了承诺期限的；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已为合同的履行作了相应的准备。

④要约的失效。根据《合同法》第20条的规定，有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

何为“实质性变更”?根据《合同法》第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

[例1]乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘记交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟2个星期，其他条件都可以接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?( )

A.要约已被撤回

B.要约已被撤销

C.甲公司对要约作了实质性改变

D.甲公司的承诺超过了有效期间

[例2]下列选项中甲的行为属于要约的是( )

A.甲打算出售其货车，便在货车车头上张贴了一则告示：“此车出售，价格20万元，有意者请联系”

B.甲晚上在日记中写道：“明天将我的那台二手电脑赠送给乙”

C.乙打电话询问甲是否愿意以20万元的价格将其货车出售，甲表示愿意，但价格应定为21万元

D.甲经营了一个服装店，某日在一件衣服上贴上了价格标签：380元

(2)承诺

承诺是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。

①承诺的方式。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

②承诺到达要约人时生效。

③承诺可以撤回，但不能撤销。承诺的撤回，是指承诺人在发出承诺后，到达要约人之前取消其承诺的行为。撤回的通知必须先于或与承诺同时到达要约人。

④承诺的迟到，《合同法》第28条规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

⑤承诺的迟延，《合同法》第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

3.合同的特殊订立方式

(1)悬赏广告：是指通广告的形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。

一般认为，悬赏广告是一种合同法律关系，广告人发出的悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

《合同法解释(二)》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”

(2)招标、投标：是指由招标人向公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。

招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。建设工程合同、成套设备采购、四荒土地的承包、土地使用权的出让、公共机关的采购一般应采用招标投标的方式。

(3)拍卖：是指以公开竞标的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖公告为要约邀请，竞买表示为要约，拍定为承诺。

(三)合同的内容

1.合同的必备条款

《合同法解释(二)》第1条第1款规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2.合同的主要条款

《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。”

3.合同的争议解决条款

《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

4.格式条款

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

(1)格式条款的订立规则

《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

《合同法解释(二)》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”

《合同法解释(二)》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”

(2)格式条款的内容规则

①具有《合同法》第52条、第53条规定的情形无效。

②提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。(《合同法》第40条)

③经营者以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益所应承担的民事责任的，无效。(《消费者权益保护法》第24条)

(3)格式条款的解释规则

①通常理解的解释；②不利于格式条款提供方的解释；③非格式条款优先的解释。

[例3]小张与小刘于2010年10月3日结婚。同日小张将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费34元。该公司开出一张印单给小张。印单上事先印好了“如遇意外损害或遗失，本公司赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”。后该公司将该胶卷遗失。小张要求赔偿精神损失，该公司引用免责条款，只同意赔偿一卷胶卷的钱。下列观点正确的有( )

A.该公司只需退还扩印费和赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金

B.应按照《消费者权益保护法》，认定印单上的责任条款无效

C.该公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿精神损失

D.应按照《合同法》，确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销

[例4]刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理了退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%的手续费。下列哪一种选项是正确的?( )

A.退票手续费的规定是无效格式条款

B.刘某应当支付300元的退票手续费

C.刘某应当支付180元的退票手续费

D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费

(四)双务合同中的履行抗辩权

1.同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2.先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3.不安履行抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

[例5]甲向乙借款1000元，到期未还，后乙向甲借用电动自行车，甲向乙索要时，乙称甲未还借款，拒绝还车。则关于甲的行为性质表述错误的是( )

A.自助行为

B.行使先履行抗辩权

C.行使同时履行抗辩权

D.行使不安抗辩权

(五)合同的解除

合同的解除，是指在合同有效成立以后，在一定条件下通过当事人一方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同效力的行为。

1.协议解除：是指当事人双方协商同意将合同解除。

2.约定解除：是指当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。

当事人可以在订立合同时设定解约条款，也可以在合同订立之后另立合同来设定解除权。只要不违反法律的强行规定，当事人就可以约定任何产生解除权的条件。

3.法定解除：是指法律规定当某种条件满足时，当事人可享有解除权，当事人因此可以通过行使法定的解除权来解除合同。

(1)一般法定解除

根据《合同法》第94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。

(2)特别法定解除：各有名合同中对解除权的特别规定

任意解除权：即不需要一方的违约事实，发生法律规定的事由时一方就可以行使解除权，具体类型有：

①《合同法》第195条规定：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

②《合同法》第232条规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

③《合同法》第268条规定：承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

④《合同法》第308条规定：货运合同在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

⑤《合同法》第337条规定：因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

⑥《合同法》第410条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

⑦《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：办理专利申请权转让登记之前，专利申请被驳回或者被视为撤回，专利申请权转让合同当事人双方均可以解除合同，但当事人可以另行约定。

⑧《保险法》第15条规定：除法律另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。

违约解除权：即一方违约，非违约方有解除权。

①《合同法》第69条规定：不安抗辩权人有解除权。

②《合同法》第167条规定：分期付款买受人未付款达总额的1/5以上时，出卖人有解除权。

③《合同法》第203条规定：借款人违反借款用途时，贷款人有解除权。

④《合同法》第224条第2款规定：承租人擅自转租时，出租人有解除权。

⑤《合同法》第233条规定：租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权。

⑥《合同法》第253条第2款规定：承揽人擅自转包的，定作人有解除权。

[例6]依据《合同法》的规定，在哪种情况下，一方当事人无权解除合同( )

A.甲、乙签订钢材购销合同，约定甲4月5日前向乙交付钢材500吨，货到付款。过了4月5日后，甲仍未向乙履行交付义务

B.甲、乙签订钢材购销合同，约定甲4月5日前向乙交付钢材500吨，货到付款。4月5日，甲向乙交付钢材450吨，剩余50吨经催告后仍不予交付

C.甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现图像正常，但没有声音

D.甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现品质良好只是画面中有少许“雪花”

4.解除权的行使

(1)行使方式

解除权在性质上属于形成权，因此，单方解除意思表示到达对方合同即告解除，不以对方同意为要件；如果对方有异议应在约定的异议期限届满前或未约定异议期间的在解除合同的通知书到达之日起3个月内向法院或仲裁机构提起确认之诉。

(2)行使期限

《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内(一般为3个月)不行使的，该权利消灭。为催告的，为解除权发生之日起1年。

(3)效力

《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适合法律问题的解释》第26条的规定，合同解除后依然得主张违约责任，即合同解除的同时可以主张违约金或损害赔偿金。

[例7]甲公司与乙公司2009年4月订立买卖合同，约定甲公司5月1日发货，乙公司7月8日前付款。根据已知条件判断下列有关说法正确的是( )

A.至发货前，甲公司发现乙公司陷于破产境地，其5月1日可以暂停发货

B.至5月1日发货后，甲公司发现乙公司陷于破产境地，可以追回正在路途中的货物

C.至5月1日，甲公司发现乙公司陷于破产境地，遂通知乙公司解除合同

D.至5月1日，甲公司发现乙公司陷于破产境地，遂停止履行合同，乙公司提供了适当担保，甲公司应恢复履行

(六)违约责任

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的法律责任。

违约责任的承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金。

1.继续履行

根据《合同法》第110条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(1)法律上或者事实上不能履行；

(2)债务的标的不适于强制履行(即劳务之债)或者履行费用过高；

(3)债权人在合理期限内未要求履行。

2.采取补救措施

补救措施主要包括：修理、更换、重作、退货、减价等。

3.损害赔偿

(1)规则

①可预见性规则。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，对于损害赔偿的数额是有一定限制的，该数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

②减损规则。《合同法》119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。据此，对于非违约方，也负有减损的义务，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。

(2)种类

第一种，约定损害赔偿。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二种，法定损害赔偿。

①惩罚性法定损害赔偿。《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

②补偿性法定损害赔偿。《合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

4.违约金

《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

(1)违约金低于实际损害，可以要求增加，但不得超过实际损失。

《合同法解释(二)》第28条规定：当事人依照《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

(2)违约金高于损失但不过分的，适用违约金不再调整。

(3)违约金过分高于损失的，可要求予以适当减少。

“过分高于”是指约定的违约金超过造成损失的30%的部分。

当事人主张减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，进行综合衡量。当事人主张增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。

5.定金

定金本身应适用“定金罚则”。

《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

[提示：“三金”即损害赔偿金、违约金、定金的关系]

(1)定金与违约金不得并用。对于违约金与定金，当事人只能选择适用，不能并用。但当事人选择适用违约金的，收受定金的一方还应返还定金。否则构成不当得利。

(2)违约金与损害赔偿金不得并用(但约定的违约金低于或过分高于损害赔偿的，可以相应做些调整)。

(3)定金与损害赔偿金原则上可以并用。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条的规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

[例8]下列关于违约金、定金、损害赔偿金的表述，不正确的是( )

A.违约金的基本功能在于补偿性

B.违约金高于实际损失的，以违约金为准

C.违约金和定金可以同时适用

D.定金和损害赔偿金可以同时适用

二、买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是有偿、双务、诺成合同，一般为不要式合同。

(一)标的物所有权移转规则

1.法律有规定的，依照规定(如房屋买卖，所有权转移时间为登记时间)。

2.当事人有约定的，依照当事人的约定。

3.法律没有规定，当事人亦没有约定的，所有权转移的时间为交付时间。

(1)现实交付。主要包括四种情形：①卖方送货上门的，以卖方送货到约定地点并经买受人验收后交付。②卖方代办托运的，以办理托运手续即货交承运人为交付。③卖方邮寄的，以办理邮寄手续后为交付。④买方自提的，以买方从卖方处提取货物为交付。

(2)观念交付。①简易交付，是指标的物在订约前已经为买受人占有，买卖合同一旦生效即为交付完成。例：先租(借)后买。②指示交付，是指在出卖的标的物为第三人占有时，出卖人将对于第三人的返还请求权让与买受人，以代替实际交付，由买受人直接向第三人要求返还标的物。标的物的交付时间为通知到达第三人时。③占有改定，是指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产标的物时，出卖人与买受人约定由买受人取得间接占有的合同关系以代替实际交付。例：先卖而后租(借)。

(3)拟制交付。是指行为人交付提取标的物的单证以代替交付标的物本身的情形。

(二)标的物风险负担规则

风险，是指非由于任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁损灭失。

例：甲欠乙3万元，按约定时间携带3万元至乙家还款，因乙不在家，甲还款未果。甲在返回途中，将装有现金的塑料袋夹在自行车后座，路经菜市场时被人抢夺，不知所踪。问：甲是否还需还款?

风险首先要确实发生了标的物的毁损灭失之事实，其次发生的原因不能是基于当事人的过错，否则就不是风险，而属于过错导致的损害赔偿责任。本案中的现金装于塑料袋夹在自行车后座，路经菜市场，甲显然有过错，不属于合同履行中的风险负担问题。借款之债没有清偿，乙仍有权请求甲偿还3万元。

1.风险负担原则：交付主义，即交付之前的风险由出卖人负担，交付之后的风险由买受人负担。

2.风险负担的例外

(1)在途货物

《合同法》144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

(2)违约在先

谁违约，谁承担此后遭遇的风险。

①《合同法》143条规定：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

②《合同法》146条规定：出卖人按照约定或者依照合同法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

③因标的物存在严重质量瑕疵，买受人拒绝受领或解除合同的，其后风险归出卖人承担。

(3)货运合同

根据《合同法》第311条、第314条的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任，货物的风险由收货人或托运人承担，承运人只承担运费风险。

(4)租赁合同

在承租期内，因不可归责于双方当事人之原因致使租赁物毁损，其风险由所有人承担。(融资租赁、借用合同同上)

(5)动产质押

在动产质押期间，若因不可抗力等不可归责于质权人、出质人的原因而致使质押物毁损的，风险由所有人即出质人承担。

(6)承揽合同

①若原材料或半成品由定作人提供，承揽人保管期内因不可抗力等不可归责于当事人的原因致使原材料毁损的，由定作人承担风险。

②若原材料或半成品由承揽人提供，则由承揽人承担风险。

③若已完成的工作成果毁损的，适用交付主义，交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担。

(7)试用买卖合同

①试用期间的风险，归出卖人负担。

②试用买卖合同生效后，包括试用人同意购买或届期保持沉默的，风险归买受人负担。

③试用人明示不购买的，风险仍归出卖人负担。

[例9]甲将自己作的一幅画卖给乙，双方于1月2日签订了买卖合同，由于甲3月1日要用此画参加一个画展，遂在签订合同时与乙约定暂不交画，待画展结束后，于3月8日交付。则下列表述正确的是( )

A.甲、乙买卖合同不成立

B.甲、乙买卖合同于3月8日成立并生效

C.该画所有权发生转移

D.该画所有权尚未转移

[例10]A市的甲与B市的乙订立买卖合同，约定出卖人甲出售1吨货物给乙，由甲负责运输，运送车队应于1月2日从A市开出。后甲到1月5日才电话通知乙车队刚出发，正将货物运往B市乙处。乙称由于甲违约要求解除合同，货物不需要运过来了。正在此时，C市的丁告诉甲急需该货物1吨，于是甲通过手机与车队队长联系，即刻将该批货物运往C市。车队在开往C市的途中恰遇山洪暴发，货物全部被毁。请问风险由谁承担( )

A.甲B.乙C.丁D.车队

(三)孳息归属

交付主义。即标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有；标的物交付之后产生的孳息归买受人所有，但当事人另有约定的除外。

(四)特种买卖

1.分期付款买卖

标的物所有权自出卖人交付标的物时起转移给买受人。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以：(1)要求买受人支付全部价款；(2)解除合同。出卖人解除合同的，可以要求买受人支付该标的物的使用费。

2.样品买卖

样品买卖是指买卖双方根据样品而订立的由出卖人按照样品交付标的物的合同。凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品的质量予以说明。出卖人所交付的货物必须与样品具有同一品质。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

[例11]凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，出卖人交付的标的物与样品相同，则根据《合同法》的规定，买受人得主张( )

A.不得为任何主张，因为出卖人的给付符合双方约定

B.合同无效，但出卖人应负缔约过失责任

C.出卖人承担违约责任

D.不得为任何主张，因为合同无效

3.试用买卖

当事人可以约定试用期，对试用期没有约定或者约定不明确的，依照补充协议、合同有关条款，交易习惯仍不能确定的，由出卖人确定。试用买卖以买受人同意购买为生效要件。在因试用而交付标的物于买受人占有的场合，标的物的所有权仍归出卖人，标的物毁损、灭失的风险亦归出卖人。买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

[例12]关于试用买卖合同的试用期，下列哪些说法是正确的( )

A.试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期

B.试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定

C.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买

D.试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物

4.房屋买卖

房屋买卖的一般规则有：第一，房屋买卖合同为要式合同，需要采用书面形式。第二，在城镇买卖房屋的所有权须经房屋登记机构登记后，才发生转移，如未登记，即使交付，也不发生权力转移效果。但是，未办理所有权转移登记的，不影响房屋买卖合同的效力。第三，出卖共有房屋或出租房屋时，其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权。

商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

(1)关于商品房销售广告和宣传资料的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

(2)商品房买卖合同中的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

(3)商品房的交付使用和风险负担。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

[例13]喜好网球和游泳的赵某从宏远公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏远公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在，经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的?( )

A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房，有权请求宏远公司承担缔约过失责任

C.赵某如要求退房，有权请求宏远公司双倍返还购房款

D.赵某如不要求退房，有权请求宏远公司承担违约责任

三、赠与合同

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与财产的合同。赠与合同是无偿、单务、诺成、不要式合同。

[例14]甲、乙是好朋友，乙参加司法考试屡考不中，一日，甲对乙说：“如果你今年考取，我就送你一台笔记本电脑。”为示郑重，双方立字为据。乙发奋攻读，果然考取。遂要求甲履行诺言，但此时两人关系恶化。甲反悔。乙根据《合同法》，采取了正确的做法。请问乙的做法是( )

A.主张甲立有字据，合同已经成立，甲不得反悔

B.既然甲已撤销赠与，乙不得再为任何主张

C.赠与合同是要物合同，本案赠与合同尚未成立，故乙不得主张

D.一般情况下赠与合同可任意撤销，但书面赠与不得撤销，故乙得请求甲给付

[例15]周某与王某约定，若王某的电动车被盗，则周某赠送王某一辆新车。一天王某停车后未锁好，致使电动车被盗。王某遂向周某索要新车，周某则表示王某的车辆丢失纯属自己的责任，因而拒绝其要求。下列说法错误的是( )

A.周某与王某之间的赠与合同从未生效

B.周某与王某之间的赠与合同有效

C.周某无须将新车送给王某

D.周某应当将新车送给王某

(一)赠与人的撤销权

1.任意撤销权：是指赠与人基于其独立意志而决定撤销合同的情况。

《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

2.法定撤销权：是指赠与人基于法律规定的原因而行使撤销权撤销赠与合同的情况。

《合同法》第192条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(2)对赠与人有扶养义务而不履行；(3)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。《合同法》第193条规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

(二)赠与人的法定解除权

《合同法》第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

[例16]张某要送给希望小学一辆价值5万元的小汽车，该希望小学当场表示接受。其后，张某的下列哪些行为，为法律所不允许?( )

A.张某在小汽车交付之前撤销赠与

B.张某在小汽车交付之前以希望小学不需要小汽车为理由，主张撤销赠与

C.张某以双方未签订书面合同为由，主张赠与合同不成立

D.张某的经济状况恶化，需变卖该小汽车维持生计时，可拒绝履行赠与义务

四、借款合同

借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款的合同。在我国，借款合同包括以金融机构一方为贷款人的合同，为诺成性、要式性合同；以及自然人之间的借款合同，又称为民间借款合同，为实践性、不要式合同。

(一)民间借款合同的利息

《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。当事人约定的利率可以适当高于银行的利率，但依法最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，也不允许计收复利。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率的36%，超过部分的利息约定无效。超过了24%未超过36%的，借贷双方可以自主约定。

(二)利息的支付

(1)禁止预扣利息——《合同法》第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

(2)提前还款——《合同法》第208条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

(3)利息的支付时间——《合同法》第205条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照合同法第61条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

[例17]公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法正确的是( )

A.借款合同自乙向甲提供借款时生效

B.乙有权随时要求甲返还借款

C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息

D.经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息

[例18]公民甲与乙书面约定甲向乙借款100万元，为期一年，下列利息约定，全部肯定能得到法院支持的有( )

A.约定年利率按照23%计算

B.约定年利率按照37%计算

C.约定年利率按照25%计算

D.约定月利率按照4%计算

五、租赁合同

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同是双务、有偿、诺成合同。

(一)合同的形式与租期

1.最长期限和续租：《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。

2.合同形式：《合同法》第215条规定，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

3.默示续租：《合同法》第236条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

4.继续承租权：《合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

(二)转租

《合同法》第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

(三)优先购买权

《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

(四)买卖不破租赁

《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

(五)租赁合同中当事人的法定解除权

1.出租人的法定解除权

(1)《合同法》第219条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”

(2)根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，房屋租赁合同中，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的。

(3)《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”

(4)《合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”

2.承租人的法定解除权

(1)《合同法》第231条规定：“不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”

(2)《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”

(3)根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同。

(4)根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，房屋租赁合同中，因下列三种情形之一，导致租赁房屋无法使用的：①租赁房屋被依法查封的；②租赁房屋权属有争议的；③租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的。

[例19]周同学因考研需要在武汉大学附近的东湖新村承租了老张的房屋，后来周同学放弃考研便把房屋转租给了李同学。请问以下说法中正确的是( )

A.周同学仍然有义务向老张支付租金

B.如果老张同意转租，则李同学取代周同学成为承租人

C.如果由于李同学的过错导致房屋毁损，则周同学应当向老张承担赔偿责任

D.如果老张未同意转租，则其有权解除周同学与李同学之间的租赁合同

六、融资租赁合同

融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同应当采用书面形式。

(一)标的物瑕疵担保责任

《合同法》第244条规定，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

(二)标的物权利瑕疵担保责任

《合同法》第245条规定，出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

(三)出卖人不履行债务的索赔权

《合同法》第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

(四)租赁合同期满，租赁物的归属

《合同法》第250条规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

[例20]关于融资租赁合同租赁物所有权的归属，下列说法中不正确的是( )

A.在融资租赁合同存续期间，出租人享有租赁物的所有权

B.出租人和承租人可以约定租赁期满租赁物的归属

C.当事人对租赁期满租赁物归属没有约定，又不能达成补充协议的，租赁物所有权归出租人

D.当事人对租赁期满租赁物归属没有约定，又不能达成补充协议的，租赁物所有权归承租人

[例21]甲根据乙的选择，向丙购买了一台大型设备，出租给乙使用，乙在该设备安装后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?( )

A.甲不对乙承担违约责任

B.乙应当按照约定支付租金

C.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

七、承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

(一)任意解除权

定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

(二)法定解除权

《合同法》第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

《合同法》第259条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

八、建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工三种合同。建设工程合同应当采用书面形式。

(一)以下建设工程合同，应认定为无效

1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。

3.建设工程必须进行招标而未招标或中标无效。(www.xing528.com)

(二)建设工程合同中的四大禁止行为

1.禁止发包人肢解发包。

2.禁止承包人全部转包和肢解后全部分包。

3.禁止承包人分包给不具有相应资质条件的单位。

4.禁止分包单位再分包(对已经取得的非法所得，法院可以依法予以收缴)。

承包人分包部分工作给第三人的，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任。

(三)承包人的优先权

承包人的优先权从本质上来讲就是为了保护农民工的利益，解决在社会实践中农民工讨薪难的问题。

承包人的优先权在性质上属于法定优先权，它优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已经支付全部或大部分房款的买受人。(即已支付全部或大部分房款的买受人〉农民工工资〉银行抵押权)

对承包人优先权的内容只是包括工作人员的报酬以及相应的材料费款，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。承包人要行使该项优先权的，应当自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使。

(四)建设工程合同中的诉讼地位

1.因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告。

2.实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉。

3.实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为当事人；发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

[例22]某市第一中学计划修改三栋教学楼，交由甲房地产公司负责，甲房地产公司与乙建筑公司签订承包合同，乙公司经甲房地产公司同意又将其工程分包给A、B建筑公司，A公司经乙建筑公司同意，又分别与另外E、F建筑公司签订施工协议，则其与E、F建筑公司订立的施工合同属于无效合同的情形有( )

A.E公司未取得相应的建筑施工企业资质或者超越资质等级的

B.F公司没有资质借用另一有资质的建筑施工企业名义的

C.将主体建设工程转包给E公司的

D.该建设工程必须进行招标而未进行招标而与F公司订立合同的

4.建设工程施工合同无效时实际施工人的权利。

九、运输合同

运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同和货运合同。

(一)客运合同

1.承运人对旅客的救助义务。《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”

2.承运人对旅客人身伤害的赔偿责任。《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

3.承运人对旅客携带的财产致损害的责任。《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。”

(二)货运合同

1.托运人的任意变更权、任意解除权

《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

2.承运人对运输货物毁损的无过错责任

《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”

3.运费的风险负担

《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”

4.收货人的验收、通知义务

《合同法》第310条规定：“收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”

5.单式联运合同中承运人的连带责任

《合同法》第313条突破了合同相对性，规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”

6.多式联运合同中承运人的责任承担

《合同法》第317条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”即不管货物损失发生在哪一个运输区段，都由与托运人订立多式联运合同的多式联运经营人单独对托运人承担责任，实际承运人不承担连带责任。

十、委托合同

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同属于双务、有名、诺成、不要式合同。

(一)受托人的责任

1.接受指示处理委托事务。

2.亲自处理委托事务。《合同法》第400条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

3.谨慎处理义务。《合同法》第406条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

(二)双方当事人的任意解除权

《合同法》第410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

十一、居间合同、行纪合同、保管合同

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

十二、技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。

技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

司法考试真题解析

1.甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第4条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一种表述能够成立?( )(2014年)

A.第4条为无效格式条款

B.乙公司法定代表人未在第4条处签字

C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为

D.李蓝并未在合同上签字

答案：D。考点：法人、法定代表人、格式条款。

[解题思路]格式条款是当事人为重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与对方协商的条款。如果符合《合同法》第40条规定的情形，则该格式条款无效。题中的《货运代理合同》是由甲公司印制的格式合同，即便该合同第4条为格式条款，也要考虑到《合同法》第40条规定情形，故不选A选项。甲、乙公司在《货运代理合同》上盖章，合同已成立并且生效，乙公司法定代表人在合同尾部签字即表明其对连带责任的认可，由此B、C选项不当选。李红在订立《货运代理合同》的时候是乙公司的法定代表人，其签字不能约束乙公司后任法定代表人，李蓝并未在合同上签字，故合同第4条不能约束李蓝，选项D当选。

2.甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一种表述是正确的?( )(2012年)

A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售

B.不成立，因合同内容不完整

C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约

D.甲公司须承担继续履行的违约责任

答案：C。考点：商品房预售合同、违约责任。

[解题思路]选项A、B错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。选项C正确，选项D错误。在本题中甲公司和李某约定了只要李某支付认购金，就可以取得商铺优先认购权，但是甲公司取得预售许可后，没有通知李某认购，导致李某不能购得商铺，即双方之间的缔约目的不能实现，因此甲公司未履行通知义务，构成根本违约。

3.甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一种表述是正确的?( )(2012年)

A.属于无效格式条款

B.因显失公平而可变更

C.因情势变更而可变更

D.虽违背教育规律但属有效

答案：D。考点：格式条款、合同效力。

[解题思路]选项A错误。《合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了充分使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定，格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中的承诺不属于无效的格式条款。选项B错误。《民通意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本题中乙的承诺显然不属于显失公平。选项C错误。《合同法解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本题中乙的承诺也不属于因情事变更而可以变更的情形。选项D正确。课外辅导达成协议虽然内容上有悖教育规律，但仍为有效合同。

4.甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?( )(2013年)

A.甲与丙离婚期间，用夫妻共同存款向乙公司购买保险，指定自己为受益人

B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

C.甲将房屋卖给精神病人乙，合同履行后房价上涨

D.甲驾车将流浪精神病人撞死，因查找不到死者亲属，乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

答案：AD。考点：合同的效力。

[解题思路]选项A正确。甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。虽然购买保险不属于《婚姻法解释(一)》第17条规定的夫妻一方有权独立处分夫妻共同财产的情形。但货币属于特殊财产，占有即所有。甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险，甲对所用货币应视为有权处分，保险合同有效。选项B错误。根据《物权法》第184条第(2)项的规定，宅基地不得抵押。甲将宅基地使用权抵押的行为违反了法律的强制性规定，无效。选项C错误。精神病人可能是无行为能力人或限制行为能力人，其订立的房屋买卖合同无效或效力待定，并非有效合同。选项D正确。《民法通则》第17条第1款、第3款规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第1款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。由于未查找到该流浪精神病人的亲属，此时，精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会或者民政部门可作为其监护人，民政部门作为监护人代被监护人与甲达成的赔偿协议有效。

5.下列哪些情形属于无效合同?( )(2012年)

A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙

B.甲、乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同

答案：BC。考点：合同的效力。

[解题思路]选项A错误。《合同法》第52条第(1)项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。在本项中，甲医院虽然以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，但其行为并没有损害到国家的利益。因此，该买卖合同不属于无效合同。另外，《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知，甲医院与乙签订的合同属于可变更、可撤销合同。选项B正确。《合同法》第52条第(3)项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。在本项中，甲、乙签订的房屋买卖合同，从形式上看是合法的，但其目的是为了避税。属于以合法形式掩盖非法目的的情况，该合同无效。选项C正确。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。据此可以，“代孕”合同是违反相关法律法规的合同，属于无效合同。选项D错误。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在本项中，乙的行为属于乘人之危，该合同应属于可变更、可撤销合同，而非无效合同。

6.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司的名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一种表述是正确的?( )(2013年)

A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

答案：B。考点：无权代理、可撤销合同。

[解题思路]选项A、C错误。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。据此可知，善意相对人丙想以通知的方式撤销该合同的，需要在合同被乙公司追认之前进行。选项B正确。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在本案中，甲以次充好，将劣质食用油卖给丙公司，构成欺诈，合同可撤销，受害人丙公司有权请求法院对该合同予以撤销。选项D错误。如果乙公司不追认，该合同无效，丙公司无权要求乙公司履行合同。

7.胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款

B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款

D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款

答案：A。考点：债的清偿、清偿抵充顺序。

[解题思路]《合同法解释(二)》第20条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。在本题中，胡某先后向李某两次借款，借款数额均为100万，且均有担保。2010年2月，胡某向李某归还100万元时，第一笔借款已经到期，第二笔借款尚未到期，因此，应当优先抵充2006年的100万借务。

8.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的?( )(2014年)

A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同

B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效

C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某的买卖合同无效

D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权

答案：ABD。考点：合同债权与无权变动的关系、恶意串通、撤销权、债的平等性。

[解题思路]选项A说法错误。《合同法》第74条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法解释(二)》第19条第2款规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。在本案中，将其市值120万元的房屋以90万元卖给赖某，不属于以明显低价转让，且题干也未明示受让人赖某对此知情。因此，谢某不能以此为由请求法院撤销杜某与赖某之间的买卖合同。选项B说法错误。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的，依照其规定。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。据此可知，房屋买卖合同的效力与房屋产权是否过户无关。在本题中，房屋买卖合同自双方达成合意时成立并生效，并不以房屋过户为生效要件。选项C说法正确。《合同法》第52条第(2)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。据此可知，如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某的买卖合同无效。选项D说法错误。在本题中，房屋尚未过户，房屋产权仍属杜某所有，谢某与杜某间的债权债务关系可以通过协商、仲裁、起诉等方式进一步确认偿还方式，但谢某无权直接取得房屋的所有权以实现其债权。

9.甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一种选项是正确的?( )(2012年)

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

答案：C。考点：债权人撤销权。

[解题思路]选项A、B错误。《合同法》第74条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。在本题中，甲公司对丙公司赠送机器设备和向丁基金会捐赠现金，都发生在甲公司欠乙公司货款之前，因此没有损害到乙公司的债权，所以乙公司不得撤销甲公司对丙公司的赠与和对丁基金会的捐赠。选项C正确。甲公司对戊希望学校的捐赠发生在甲公司欠乙公司货款之后，甲公司的行为损害了乙公司的债权，乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠。选项D错误。《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本题中甲公司对戊希望学校的捐赠具有社会公益性质，因此不得撤销。

10.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一种表述是正确的?( )(2013年)

A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭

B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权

C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有

D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩

答案：D。考点：反担保、债权转让、权利质权。

[解题思路]选项A错误。甲公司为乙公司提供保证担保，乙公司将自己对丙公司的债权出质给甲公司作为反担保，目的是担保甲公司对乙公司追偿权的实现。若乙公司依约向银行清偿了贷款，则甲公司就不会再承担保证责任，那么也就不存在对乙公司的追偿问题。因此，为担保该追偿权实现而设立的反担保也就随之消灭了。选项B错误。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，若甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司的话，丁公司不能向丙公司主张债权。选项C错误。《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。据此可知，质押合同中的“流质”条款无效。选项D正确。在债权质权实现时，因债务人未清偿到期债务，质权人直接向第三债务人主张债权，但第三债务人能否以自己与债务人(出质人)之间的抗辩事由对抗质权人，法律并没有明确的规定。主流观点认为，在债权质押的情况下，债权关系的主体并没有发生变化，第三债务人对出质人的抗辩也可以向质权人主张。

11.甲、乙同为儿童玩具生产商。“六·一”节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一种说法是正确的?( )(2010年)

A.乙应对甲承担缔约过失责任

B.丙应对甲承担缔约过失责任

C.丁应对甲承担缔约过失责任

D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

答案：C。考点：缔约过失责任。

[解题思路]《合同法》第42条第(1)项规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失的，该当事人应当承担损害赔偿责任。此是关于缔约过失责任的相关规定，根据该规定可知，只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的，该方当事人承担损害赔偿责任。在本题中乙和丙不是与甲签订合同的当事人，不承担缔约过失责任。丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，丁应当对甲承担缔约过失责任。

12.甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据?( )(2012年)

A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D.有权要求法院追加乙公司为共同被告

答案：ABC。考点：代位权。

[解题思路]选项A正确。《合同法解释(一)》第18条第2款规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。据此可知，在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中，若债务人乙公司对债权人甲公司享有抗辩权，次债务人丙公司可对甲公司主张。选项B正确。《合同法解释(一)》第18条第1款规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。据此可知，在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中，如次债务人丙公司对债务人乙公司享有抗辩，次债务人丙公司可对甲公司主张。选项C正确。如果债权人甲公司提起的代位权诉讼具有程序上的瑕疵，则被告次债务人丙公司享有程序上的抗辩(如管辖权异议等)，亦可对债权人甲公司主张。选项D错误。《合同法解释(一)》第16条第1款规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。据此可知，丙公司有权要求法院追加乙公司为第三人，但是无权要求法院追加乙公司为共同被告。

13.甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答(1)—(3)题。(2010年)

(1)关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是( )

A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

C.请求甲公司双倍返还定金60万元或支付违约金30万元

D.请求甲公司双倍返还定金40万元或支付违约金30万元

答案：D。考点：定金、违约金。

[解题思路]选项A、C错误。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。在本题中，合同总价款是100万，100×20%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。选项B错误，选项D正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。

(2)关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是( )

A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务

B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务

C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金

D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

答案：AC。考点：违约金、继续履行。

[解题思路]《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时并用，当然非违约方也有权利选择适用。

(3)关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是( )

A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

答案：BC。考点：合同相对性。

[解题思路]《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于合同相对性原理，本题中甲、乙之间存在买卖合同关系，乙、丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。

14.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?( )(2013年)

A.保险人对第三人的代位求偿权

B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

答案：ABCD。考点：债的法定移转。

[解题思路]选项A正确。《保险法》第60条第1款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。据此可知，保险人对第三人的代位求偿权是一种法定的债权移转。选项B正确。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。据此可知，企业发生合并或者分立时债权债务也是一种法定移转。选项C正确。《继承法》第33条第1款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。据此可知，继承人在获得遗产的范围内有为被继承人偿还债务的义务，也是法定的债务移转。选项D正确。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此是关于买卖不破租赁的规定，买卖不破租赁，租赁物的受让人应当承担承租人在租期内继续承租的义务，同时有权收取租金，这也是债权债务的法定移转。

15.甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一种表述是正确的?( )(2012年)

A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用

C.虽然甲公司不知情，但是如果丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任

D.虽然甲公司不知情，但是如果丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

答案：A。考点：代为清偿、违约责任。

[解题思路]选项A正确。第三人在经得债权人同意的情况下替债务人清偿债务，债务人是否知情对代为清偿的效力影响没有明确的规定。依照真题观点，债务人不知情，第三人履行仍具有法律效力。选项B错误。代为清偿的效力之一是如果第三人与债务人之间没有委托合同也没有其他履行上的利害关系，则第三人可依无因管理或不当得利的规定向债务人追偿。选项C、D错误。第三人代为清偿的，在债权人与债务人之间，债的关系归于消灭，债务人免除义务，因此本题中乙接受了丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，丙的履行有瑕疵的，甲公司无须承担责任。也不存在丙公司向甲公司追偿的问题。

16.甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一种表述是正确的?( )(2012年)

A.甲将债权转让给丙的行为无效

B.丙将债权转让给丁的行为无效

C.乙将债务转让给戊的行为无效

D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权

答案：D。考点：债权转让、债务承担。

[解题思路]选项A、B错误。《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。据此可知，债权转让应当通知债务人，但债权发生转让的效果不以通知债务人为要件。在本题中，甲将其对乙的债权转让给丙，丙又转让给丁，均未通知债务人乙，但这对债权转让不发生影响。选项C错误，选项D正确。《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。免责的债务承担的效力表现为，原债务人不再对所移转的债务承担责任。在本题中，乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，因此乙将债务转让给戊的行为有效，如果乙清偿了10万元的债务，则享有对戊的求偿权。

17.甲公司向乙公司购买小轿车，约定7月1日预付10万元，10月1日预付20万元，12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨，需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝，等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收，并称甲公司迟延付款构成违约，要求解除合同，甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.甲公司不构成违约

B.乙公司有权解除合同

C.乙公司可行使先履行抗辩权

D.乙公司可要求提高合同价格

答案：A。考点：先履行抗辩权、合同的解除、合同变更事由。

[解题思路]选项A正确，选项C错误。《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。该法第69条规定，当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。在本题中，甲应预付前两笔款项，然后乙交货，甲的履行顺序在先，但在第二笔款支付前，乙单方要求提价，甲有理由相信若自己拒绝，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辩权暂时中止第二笔款项的支付，对于迟延支付第二笔货款不构成违约。选项B错误。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。据此可知，乙公司不具备解除合同的法定条件。选项D错误。《合同法》第54条第1款、第2款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第8条第1款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在本题中，原材料上涨属于正常的商业风险，不属于法定的合同变更事由，乙公司不能以此为由要求变更合同的价格。

18.乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一种选项是错误的?( )(2012年)

A.甲机构构成违约行为

B.甲机构应承担赔偿责任

C.乙有权主张赔偿财产损失

D.丙有权主张赔偿财产损失

答案：D。考点：提存。

[解题思路]选项A、B说法正确。《提存公证规则》第19条第1款规定，公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应当采取适当的方法妥善保管提存标的，以防毁损、变质或灭失。该法第27条第2款规定，提存期间，提存物毁损、灭失的风险责任由提存受领人负担；但因公证处过错造成毁损、灭失的，公证处负有赔偿责任。选项C说法正确，选项D说法错误。提存后，提存人乙又另行清偿了对债权人丙所负的债务，因此，乙成为提存受领人，有权主张赔偿财产损失。

19.甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效

B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效

D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同

答案：C。考点：技术转让合同、专利申请权转让。

[解题思路]选项A、B错误。《合同法》第342条第1款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。据此可知，专利申请权转让合同属于技术转让合同的一种，《合同法》对其生效条件未作出特别的规定。因此，应自双方达成合意时起生效。选项C正确。《专利法》第10条第3款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。选项D错误。专利申请权转让是指专利申请人将国家知识产权局已接收但仍未授权的专利依法转让给他人的行为。专利申请权转让后，让与人转让的只是受让人有权针对此专利继续进行申请的权利，不能从根本上保证受让人未来一定能够成为受让发明创造的专利权人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条第1款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

20.甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的?( )(2012年)

A.1000万元垫资应按工程欠款处理

B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息

C.有权要求甲公司支付1亿元

D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

答案：ABCD。考点：建设工程施工合同。

[解题思路]选项A正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》)第6条第2款规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。在本题中，甲公司与乙公司未对垫资进行约定，因此，应按照工程欠款处理。选项C正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。据此可知，甲公司与乙公司之间应按照1亿元结算工程价款。选项B、D正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此可知，乙公司有权要求甲公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付工程欠款利息。另外，该法第18条第(1)项规定，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。据此可知，乙公司有权要求甲公司支付1000万元垫资(按工程欠款处理)自7月1日起的利息及1亿元(工程欠款)自7月1日起的利息。

21.甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲的同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一种表述是正确的?( )(2011年)

A.乙的转委托行为无效

B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利

答案：C。考点：转委托、间接委托。

[相关法条]《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托人的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受委托人为维护委托人利益的需要转委托的除外。”

《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同的，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

《合同法》第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”

《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

22.甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?( )(2014年)

A.甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房

B.甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任

C.甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款

D.张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种

答案：AB。考点：合同的解除、合同解除与承担违约责任的并用。

[相关法条]《合同法》第94条第(4)项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

《合同法》第42条规定，当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该解释第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。据此可知，本题的情形不满足双倍返还购房款的法定条件。

《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

特别提示：本题与2008年卷三第54题几乎一致。

23.张某与李某共有一台机器，各占50%的份额。双方共同将机器转卖获得10万元，约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户，由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.李某构成违约，张某可请求李某返还5万元

B.李某构成违约，张某可请求李某返还6万元

C.李某构成侵权，张某可请求李某返还5万元

D.李某构成侵权，张某可请求李某返还6万元

答案：B。考点：第三人原因导致违约。

[解题思路]在本案中，张某与李某约定“对机器转卖所得款张某分6万，李某分4万”，该约定未违反意思自治原则，合法有效。因此，张某可请求李某返还6万元。《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在本案中，李某因第三人的原因导致违约，应当向张某承担违约责任，而非侵权。

24.甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。(2012年)

(1)关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是( )

A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

答案：ABCD。考点：买卖合同的效力。

[解题思路]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《买卖合同纠纷解释》，下同)第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。即因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵(如行为能力、意思表示真实等瑕疵)，该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的效力。据此可知，乙公司和丙公司之间的挖掘机买卖合同以及乙公司和丁公司之间的挖掘机买卖合同均有效。

(2)在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是( )

A.可以要求丙公司承担保证责任

B.可以要求丁公司承担抵押担保责任

C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任

答案：AB。考点：混合担保。

[解题思路]《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，债权人甲公司可以要求丙公司承担保证责任，也可以要求丁公司承担抵押担保责任，没有先后顺序的限制。

(3)在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是( )

A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

C.丙公司仍应承担全部担保责任

D.丁公司仍应承担全部担保责任

答案：AB。考点：债务转让与担保责任的承担。

[解题思路]《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。在本案中，乙公司将6万元租金债务转让给戊公司时，仅取得了保证人丙公司与抵押人丁公司的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊公司的6万元债务，丙公司、丁公司不再承担担保责任。

(4)甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是( )

A.甲公司B.丙公司C.丁公司D.王某

答案：D。考点：指示交付。

[解题思路]《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。在本案中，甲公司是挖掘机的所有权人，甲公司将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代替现实交付，并通知了乙公司。因此，甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，王某已经取得了挖掘机的所有权。

(5)王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是( )

A.甲公司有权解除该买卖合同

B.大王和小王有权解除该买卖合同

C.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

D.大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任

答案：ABD。考点：概括继承。

[解题思路]选项A、B说法错误。《继承法》第33条第1款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。据此可知，被继承人订立合同后死亡的，被继承人订立的合同由其继承人法定承受。同时，这里没有法定解除权产生的情形。选项C说法正确，选项D说法错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此可知，大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，而不是按份责任。

(6)关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是( )

A.小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某

B.小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

C.大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

D.小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

答案：BC。考点：共有物的处分。

[解题思路]选项A错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。据此可知，小王对挖掘机享有所有权，有权将其卖给方某。选项B、C正确，选项D说法错误。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。据此可知，小王出卖挖掘机应当取得大王的同意，而小王在没有征得大王的同意的情况下将挖掘机进行出卖的行为属于无权处分，大王对小王的行为可以予以追认。

25.张某、方某共同出资，分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》，约定如下：“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司，乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4000万元，尾款1000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败，乙公司有权终止协议。”

《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。

2013年5月1日，因张某、方某未将前述4000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款，A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。

2013年6月4日，乙公司向甲公司发函：“鉴于土地使用权已被国土部门收回，故我公司终止协议，请贵公司返还4000万元。”甲公司当即回函：“我公司已把股权过户到贵公司名下，贵公司无权终止协议，请贵公司依约支付1000万元尾款。”

2013年6月8日，张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》，对继续合作开发房地产项目做了新的安排，并约定：“本协议签订之日，《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。(2014年)

(1)关于《合作协议一》，下列表述正确的是( )

A.是无名合同

B.对股权转让的约定构成无权处分

C.效力待定

D.有效

答案：ABD。考点：无名合同、无权处分。

[解题思路]选项A正确。无名合同，是指《合同法》分则明文规定的15类合同之外的合同。即《合同法》明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。本案中的《合作协议一》属于上述15类合同之外的合同。因此，属于无名合同。选项B正确。丙公司的股东是张某与方某，甲公司并非丙公司的股东，其无权处分丙公司的股权。因此，《合作协议一》中关于股权转让的约定构成无权处分。选项C错误，选项D正确。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该解释第45条第1款规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据《合同法》第124条和第174条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此可知，股权转让参照买卖合同，无权处分买卖合同有效，因此本案中无权处分股权所订立的合同是有效的。

(2)关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函，下列表述正确的是( )

A.行使的是约定解除权

B.行使的是法定解除权

C.有权要求返还4000万元

D.无权要求返还4000万元

答案：AC。考点：当事人可以约定一方解除合同的条件。

[解题思路]选项A正确，选项B错误。《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据此可知，乙公司于2013年6月4日向甲公司的发函，行使的是约定解除权。选项C正确，选项D错误。《合同法》第96条第1款规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。合同已经履行，而且以金钱给付为内容，是可以恢复原状的，在乙公司解除合同的通知达到甲公司时合同解除，合同解除后，乙公司有权要求甲公司返还已支付的4000万元。

(3)关于2013年5月1日张某、方某未将4000万元支付给丙公司，应承担的责任，下列表述错误的是( )

A.向乙公司承担违约责任

B.与甲公司一起向乙公司承担连带责任

C.向丙公司承担违约责任

D.向某国土部门承担违约责任

答案：ABCD。考点：合同相对性。

[解题思路]《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。根据合同相对性原则，《合作协议一》是甲、乙之间订立的合同，根据合同约定，乙公司应向甲公司履行，但甲公司指示乙公司将4000万元支付给张某和方某，张某和方某是合同的第三人，乙是在向第三人履行合同。根据合同约定，张某、方某得到价款后，应当交付给丙以购买土地使用权，但由于张某、方某没有向丙支付这笔款项，导致丙购买土地使用权失败，乙无法实现合同目的，要求解除合同。甲是由于第三人的原因导致对乙违约的，应当向乙承担违约责任。由于张某、方某与乙公司之间、与丙公司之间、与国土部门之间，均不存在合同关系，因而都不存在对这些主体承担违约责任的问题。

(4)关于甲公司的回函，下列表述正确的是( )

A.甲公司对乙公司解除合同提出了异议

B.甲公司对乙公司提出的异议理由成立

C.乙公司不向甲公司支付尾款构成违约

D.乙公司可向甲公司主张不安抗辩权拒不向甲公司支付尾款

答案：A。考点：约定解除权、不安抗辩权。

[解题思路]选项A正确，选项B错误。乙公司根据《合同法》第96条第1款的规定向甲公司行使约定解除权，甲公司回函拒绝，是对乙公司解除合同提出的异议，但该异议理由不成立。选项C、D错误。本案中，在乙公司解除合同的通知到达甲公司时合同已解除。因此，乙公司拒绝支付尾款不构成违约。《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。据此可知，主张不安抗辩权的主体是履行顺序在先的一方当事人，在本案中，乙公司支付尾款履行顺序在后，不能主张不安抗辩权。

(5)关于张某、方某与乙公司签订的《合作协议二》，下列表述正确的是( )

A.有效

B.无效

C.可变更

D.《合作协议一》被《合作协议二》取代

答案：A。考点：合同生效要件。

[解题思路]选项A正确，选项B、C错误。张某、方某为甲公司的股东，他们有权代表甲公司与乙公司签订协议。张某、方某与乙公司在平等协商的情况下达成一致意见，主体合格、意思表示真实、内容合法，符合有效合同的条件，不存在“无效”或“可变更、可撤销”的情形。因此，该协议合法有效。选项D错误。《合作协议二》是方某、张某和乙公司订立的一份独立的协议，合同主体与《合作协议一》的主体不同，因此，第二个协议的签订对于第一个协议不产生取代的影响。

(6)关于丁公司的《承诺函》，下列表述正确的是( )

A.构成单方允诺

B.构成保证

C.构成并存的债务承担

D.构成免责的债务承担

答案：AC。考点：单方允诺、保证、债务承担。

[解题思路]选项A正确。单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。在本案中，丁公司的《承诺函》构成单方允诺。选项B错误。《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此可知，构成保证，应当有保证人作出愿意承担保证责任的意思表示。在本题中，丁公司的承诺函是代替甲公司履行债务的意思表示，而不是对甲公司的债务承担保证责任的意思表示，因此不构成保证。选项C正确，选项D错误。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。《合同法》第84条仅规定了免责的债务承担，但司法考试中也会考到并存的债务承担。并存的债务承担根据通说，主要有三种形式：一是承担人与债权人达成并存的债务承担的合意；二是承担人和债务人达成债务承担的合意，因对债权人有利，且未变更债权人和债务人原有的债的关系，因此无须债权人承认；三是债权人、债务人与承担人三方共同形成并存的债务承担合意。在本案中，甲指示丁承担债务，可以认为债务人与承担人有债务承担的合意，而丁公司通过自己的单方意思表示，向乙表明愿意承担债务，无须经过乙同意，因此可以构成并存的债务承担。

1.甲公司为了规范公司员工的着装，打算购买一批员工制服，遂与乙百货商场在2011年5月4日订立了服装购买合同，约定：甲公司向乙百货商场购买1000套员工服装，2011年8月5日乙百货商场交货，交货地点在甲公司办公区，甲公司检验服装质量并点数之后当即支付40万元货款。

之后乙百货商场又与丙制衣厂订立了服装加工合同，约定由丙服装厂加工这批制服，乙百货商场为此支付了5万元定金。2011年6月5日，丙制衣厂将加工好的1000套服装交付给乙百货商场，乙百货商场发现这批服装用料和加工都不符合原来的预定标准，因此不予付款，并要求解除合同，丙制衣厂不同意。

乙百货商场又找到另一家制衣厂加工该批制服。2011年7月20日，乙百货商场首先将做好的500套服装用一辆货车给甲公司送去，但在途中遇到了泥石流，造成500套服装全部毁损。2011年8月5日，乙百货商场又将加赶的1000套制服运到甲公司办公区。在卸车检验之前，乙百货公司要求甲公司首先支付40万元货款，但甲公司不同意。这时，乙百货商场通过与甲公司存在竞争关系的另一家公司的经理了解到，现在甲公司濒于破产，根本无力支付服装款，乙百货商场未向甲公司说明原因便又将服装原车拉回，放到自己的仓库。5日后，仓库由于雷电原因起火，这批服装毁于一旦。

甲公司遂起诉乙百货商场，要求乙百货商场承担违约责任，在庭审中甲公司否认自己财产状况不佳的事实。乙百货商场则声称该货物是因不可抗力而灭失，自身无过错，因此不应承担违约责任。^[2]

问：(1)乙百货商场是否有权拒绝向丙制衣厂支付1000套服装的货款?为什么?

(2)乙百货商场能否解除其与丙制衣厂之间的合同?为什么?

(3)乙百货商场交付给丙制衣厂的5万元定金该如何处理?

(4)2011年7月20日，乙百货商场送给甲公司的500套服装损失由谁来承担?为什么?

(5)甲公司是否有权拒绝乙百货商场要其支付40万元货款的请求?为什么?

(6)乙百货商场将1000套服装原车拉回的做法是否正确?为什么?

(7)乙百货商场称服装灭失是不可抗力造成的，因此免予承担违约责任是否有法律依据?为什么?

2.甲刚大学毕业决定自主创业，考虑再三准备从事服装生意起步，由于资金不足，一直找不到合适的商铺。乙是甲的老乡，在某商业地段有一房产。了解到甲的难处后，乙主动提出将该房产地价转卖给甲，并把钥匙交给了甲。甲当即对该店进行装修，不久就投入使用并加以经营。但甲、乙双方一直未就该房屋的买卖出让金达成合意，并且双方也未就该房屋的买卖签订任何书面的协议。后双方关系恶化，加之该商业地段房价飞速上涨，乙反悔，遂以双方没有订立书面合同，且合同成立的重要条款——房屋价款尚未达成合意为由诉至法院，要求确认两人之间的房屋买卖合同不成立并要求收回其房产。

甲在经营期间自行设计了一款服装并与A服装加工厂(简称A厂)协商，欲委托A厂进行制作，但甲提出由于其对该服装的样式、质量的技术要求较高，只有A厂先行制造出符合其要求的服装样品后，甲才能考虑最终委托其加工制作。然而，当A厂按照甲的要求完成样品后，甲以服装市场需求的变化为由，通知A厂终止谈判。后甲又向B厂以E-mail的形式发出要约欲订购一批服装，B厂亦以E-mail的形式作出承诺同时要求双方必须于3日后签订确认书，并开始着手准备原材料，投入服装生产。3日后，甲反悔，未同B厂签订确认书，同时，甲将在同B厂进行谈判期间获知的B厂的客户名单等商业秘密，转手提供给A厂并以此作为压低服装价格的条件，从而导致B厂损失惨重。^[3]

问：(1)甲、乙间的房屋买卖协议是否成立?为什么?

(2)假设甲、乙对房屋买卖合同的效力无异议，但乙于2003年自丙处购得该房后，二人一直未办理房屋过户登记，该房屋一直登记在丙的名下，该事实对甲、乙的房屋买卖合同的效力有无影响?甲如何行使自己的正当权利?

(3)若乙当初提出将该房屋赠送给甲，甲接受赠与并实际占有该房屋，但二人一直没有办理房产过户登记，后来乙提出撤销该赠与合同，是否具有法律依据?

(4)甲终止同A厂之间的谈判，是否应当承担缔约过失责任?为什么?

(5)对于B厂的损失，B厂应当如何维护自己的权利?