云南高院首次公开审理陈发树案，涉嫌越权

【案情】陈发树诉红塔集团股权转让合同案

2009年9月，陈发树与云南白药第二大股东红塔集团签订转让合同，陈发树支付总价款22亿元受让红塔集团持有的云南白药12.32%股权(尚需国资监管部门批准)。2012年1月，作为红塔集团上级主管单位的中国烟草总公司，以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”为由，否决了这一转让交易。冗长的审批时间本已让陈发树不满，而“否决”的结论更是出乎陈发树意料。陈发树不甘心，随后通过法律途径试图保住这份昂贵的合同。

2012年8月23日在云南省高院的庭审，是继今年3月15日首次交换证据后，控辩双方第一次对簿公堂的公开审理。陈发树方面的核心观点有二：一是中国烟草总公司无权否决合同，审批的权力在国资监管部门，即财政部；二是红塔集团构成合同违约，应承担法律责任。此案涉及的金额高达22亿元，或成为新中国成立以来最大的股权纠纷案。其结果如何，对今后涉及“国资转让”的纠纷影响很大。

争议1：中国烟草总公司的审批权

陈发树与红塔集团在2009年9月10日签订的《股份转让协议》第26条显示：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方(红塔集团)应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”

陈发树一方认为，财政部在2004年6月14日公布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]第310号)中对中国烟草总公司下属企业的产权转让有更为具体的规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”

陈发树一方认为“不同意本次股份转让”的批复涉嫌越权。中国烟草总公司不具备此案所涉股权交易的法定审批资格，其之后的批复不具有国务院国有资产监督管理机构批复文件的效力，不能构成《股份转让协议》第26条中约定的合同解除条件。

“如果中国烟草总公司及时向财政部报批，财政部不批准，我们也没有意见。”陈发树的代理律师尚公律师事务所管委会主任李庆告诉《中国经济周刊》，中止审批的权力在财政部，但事实是，这个审批到中国烟草总公司这儿就没有履行下去了。

红塔集团当庭表示了不同的意见，其代理律师指出，根据上述条例，上报财政部的条件是各级逐级上报、各主管单位都同意之后，将转让结果上报财政部审批，财政部是终极审批。

上述律师表示，如果在逐级上报过程中有任何一级主管单位不同意，就不需要把不同意的结果上报财政部了。“中国烟草总公司都不同意，怎么可能上报到财政部?”

陈发树方面的代理律师认为，这部分资产具体的财务指标是体现在中国烟草总公司这个部门上的，而不是财政部。股票上涨，意味着中国烟草总公司的财务报表更好看，所以其想获取更多的收益而没有及时上报财政部。

在庭外，有知情人士表示：“现在烟草总公司内部谁敢拍板，同意把股权转让给陈发树?股权产生的巨额收益很容易让拍板的人担上使国有资产流失的责任。”

争议2：红塔是否存在违约

庭审陈述时，红塔集团方面代理律师表示，红塔集团按协议及时向上级上报了转让协议，此次协议解除是上级不批复的结果，红塔集团本身并没有违约，不存在承担责任的问题。这也是其与陈发树方面在程序上的主要分歧。

有参加庭审的人士指出，红塔集团紧扣《股份转让协议》条文，表示已积极履行向上级报批的义务，解除协议是因为上级不批准，这使其在辩论中没有落下风。案件的关键在于，中国烟草总公司如何对“国资流失”和审批时间太久的原因作出解释。

对于审批时间，上述红塔集团律师表示：“我只是红塔集团的代理人，红塔集团之外的，我无法表示意见。”

2012年6月5日，陈发树方面向云南省高级人民法院正式递交了追加中国烟草总公司等为本案第三人的申请书。陈发树一方认为，如果中国烟草总公司不参加此案的审理，将不利于判决，同时也会是案件中一个明显的瑕疵。

红塔集团方面代理律师认为，中国烟草总公司没有义务成为本案第三人，中国烟草总公司的批复属于出资人的批复，不属于行政批复。“你可以去采访第三方律师，问问到底是不是我们的责任。我们不明白，陈发树的律师在庭审现场为什么会抨击国资转让制度?”

点评：福建首富陈发树与红塔集团之间的股权纠纷一旦牵扯到国有资产流失问题就已经不属于完全意义上的法律纠纷，个中滋味估计只有陈发树感受最深。纯粹从合同的角度分析，本案最大的争议在于双方签订的《股份转让协议》第26条规定，即“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方(红塔集团)应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除”。相关有权国有资产监督管理机构具体指谁?该协议是否是附生效条件的合同?红塔集团是否存在违约情形?双方各执一词各有依据。本案的启示是民事主体在签订合同时对涉及合同主体重大利益的条款必须尽量细化与明确，以避免纠纷发生时发生争议。

一、债法概述

(一)债的概念和特征

债是按照合同约定或者依照法律规定，在特定当事人之间产生的一种民事法律关系。

债具有以下特征：

1.债为特定主体之间的民事法律关系。

2.债的客体是债务人的特定行为。

3.债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系。

4.债的发生具于任意性和多样性。

5.债具有期限性。

(二)债的分类

1.根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多人之债。例：张某和李某各出资20万元，共40万元共同购买了王某的奔驰小车一辆，三者签订买卖合同。在该买卖合同中，买方为两人，因此，属于多人之债。

多人之债中多数主体各自享有的权利或负担的义务以及相互间的关系，债又可以分为按份之债和连带之债。

2.根据给付标的物的不同，债可以分为财物之债、劳务之债和货币之债。

(1)财物之债，又根据财物本身是否具有可替代性，分为特定物之债和种类物之债。

①特定物之债：财物本身不具有可替代性，在交付前财物灭失的，可以免除继续履行的义务。

②种类物之债：财物本身具有可替代性，在交付前财物灭失的，不免除继续履行的义务。

(2)劳务之债，由于标的物本身的特殊性，如提供劳务方不履行的，不得请求“强制执行”，只能要求损害赔偿。

(3)货币之债，不存在履行不能的问题，如到期不能还款，权利人可以请求继续履行。

3.根据标的的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。

4.根据债发生的原因，债可分为意定之债和法定之债。

5.在存在的从属关系的两个债中，根据其不同地位，分为主债和从债。

[例1]甲欲购买乙所有的机器设备一台，双方就价款达成一致。因乙已将该设备出租与丙，故双方约定待租期届满由丙负责交付设备。租期届满后，丙未为交付，则甲应向谁请求给付( )

A.丙

B.乙

C.乙或丙，二者承担连带责任

D.甲不得向任何人请求，因为该种合同尚未成立

(三)债发生的原因

能够产生债的法律事实被称为债发生的原因，也称为债的发生依据。主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理及其他原因。

[例2]在下列情形中，( )在当事人之间不产生债权债务关系。

A.甲拾得乙遗失的一块手表

B.甲邀请乙看球赛，乙违约，甲浪费一张球票

C.甲因放暑假，将一台电脑放入乙家

D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘

[例3]在下列情形中，属于无因管理的是( )

A.甲拾得一丢失的牛，在积极寻找失主的同时，对该牛进行管理

B.超市对进入超市的顾客的皮包进行保管

C.买方无正当理由拒收卖方交付的货物，卖方对该货物进行管理

D.在加工合同中，承揽人管理定作人提供的原材料

二、债的履行

债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定，全面、适当地完成自己所负义务的行为。

(一)债的履行原则

债的履行原则为：适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则。

(二)债的履行规则

1.履行主体。首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为为法律行为时方可适用。同时，合同双方当事人可以约定由第三人履行债务。

2.履行标的。是指债务人应当履行的内容。它因债的关系的不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。

履行标的为货物的，债务人只能交付标的物应当符合当事人约定，或者法律规定的要求。一般来说，质量要求不明确的，应当按照国家标准、行业标准履行、没有国家标准、行业标准的，应当按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。履行标的为货币的，如果当事人对价款或酬金约定不明确的，执行政府定价的，按照政府定价履行，执行市场价格的，按照合同签订时履行地的市场价格履行。

3.履行期限。有约定时，依其约定；无约定的，当事人可以达成补充协议，法律有规定的，依照法律规定。履行期限还可以由债务的性质确定。依上述规则不能确定履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

4.履行地点。当事人为多数人时，可以各自约定不同的履行地点。同一个债的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以在两个履行地点履行。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。履行地点可由习惯确定。如果有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。履行地点也可由债的性质确定。例如，不作为债务的履行地点应在债权人所在地。

在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合同法》第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定解决。

[例4]甲对乙享有1万元到期债权，乙对丙也享有1万元到期债权，三人约定，由丙直接向甲清偿。则下列说法中正确的是( )

A.若乙对甲清偿，构成代为清偿

B.若丙不对甲清偿，甲可要求乙清偿

C.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

D.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

5.履行方式。当事人有关于履行方式有约定时，依其约定；无约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行；债权人可以拒绝债务人部分履行债务的行为，除非部分履行不损害债权人的利益。

6.履行费用。在债务履行过程中所发生的费用，当事人有约定时按约定负担。如果履行费用负担不明确的，由债务人负担。

三、债的保全

债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人单方实施或其与第三人实施的法律行为的法律制度。

(一)代位权

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

1.债权人代位权的特点

(1)代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对债务人的债务主张权利，体现了债的效力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人之间是否有约定。

(2)代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。

(3)债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利。

(4)代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使，而非直接向次债务人行使。

[例5]下列可以作为债权代位权的权利的是( )

A.某学校教师王某享有的工资请求权

B.某甲与某乙之间因委托合同而产生的债权

C.某天雨夜，刘某替出门的邻居修理被风刮跑的屋顶而享有的对其邻居的无因管理费用请求权

D.小张享有的其父母为其设定的人寿保险金领取权

2.债权人代位权成立的要件

(1)债权人对债务人的债权合法，确定并且已到期。

(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权，即构成“怠于”。

(3)债务人的债权已经到期。

(4)债务人的债权不专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权包括：①以特定家庭身份为基础的请求权，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；②以特定社会身份为基础的请求权，包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险请求权；③以个人劳动所产生的请求权，即工资报酬请求权；④以个人身份遭受伤害所产生的请求权，即人身伤害赔偿请求权。

3.代位权的行使

(1)代位权的行使方式：债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：原告：债权人；被告：次债务人；无独立请求权的第三人：债务人(法院可以追加，而不是应当追加)。

(2)代位权行使的范围：以保全债权人的债权必要为其限度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]第21条规定：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

(3)代位权行使的法律效果

实体法上的效果：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

诉讼法上的效果：①诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付[《合同法解释(一)》第19条]。②其他必要费用(律师费、差旅费)，由债务人负担(《合同法》第73条)。

[例6]甲公司欠乙公司货款100万元不能偿还，乙公司几次催要，甲公司均以无财产可供偿还为由拒绝偿还。后乙公司得知丙公司欠甲公司300万元，且因甲公司一直不催要，该债权诉讼时效期间即将届满。乙公司遂欲行使代位权。以下对于乙公司行使代位权的说法不正确的是( )

A.在代位权诉讼中，丙公司对甲公司的抗辩，可以向乙公司主张

B.代位权的行使范围以100万元为限

C.乙公司应当向人民法院请求以自己的名义代位行使甲公司的债权

D.乙公司行使代位权的必要费用，由丙公司负担

(二)撤销权

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

1.撤销权的成立要件

(1)客观要件：①须有债务人减少财产的行为；②须债务人的行为有害债权；③债务人的行为须以财产为标的；④债务人的行为须在债权成立以后所为。(2)主观要件：债务人主观上有恶意。

依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法解释(二)》]的规定，债务人有下列行为之一的，债权人享有撤销权：①债务人恶意延展其到期债权，以致不能清偿债务，对债权人造成损害的；②债务人放弃未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现债权的；③债务人放弃担保，对债权人造成损害的；④债务人以明显不合理的高价收购财产，且受让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益的。如果债务人的行为非以财产为标的，不得撤销，如结婚、收养或者终止收养、抛弃继承、放弃赠与、放弃遗赠等。

2.撤销权的行使

(1)撤销权行使的方式：撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为，原告：债权人；被告：债务人；无独立请求权的第三人：受益人或受让人(法院可以追加，而不是应当追加)。

(2)撤销权行使的除斥期间。《合同法》第75条规定，撤销权的除斥期间为1年，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

[例7]甲因对其母乙不履行赡养义务，被法院判决每月向乙支付赡养费500元，甲支付了一年后，欲到外地谋求发展，遂变卖了所有财产，将所得1万元全部捐给了灾区，后杳无音信。下列说法正确的是( )

A.乙可以请求人民法院撤销该赠与

B.由于赠与物已经交付，故乙不能请求撤销赠与

C.由于是公益性赠与，故乙不能请求撤销赠与

D.该赠与属于甲的自由处分行为，故乙不能请求撤销

(3)撤销权行使的法律效果。实体法上的效果：①债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律效力。②受益人应返还自债务人处受领的财产。③受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。④行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产(无优先受偿权)。

诉讼法上的效果：《合同法》第74条、《合同法解释(一)》第26条规定，债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

四、债的担保

债的担保是指为了确保债权得到清偿而设立的以债务人或第三人的特定的财产或第三人的信用作为债务的担保的法律措施。债的担保包括人的担保、物的担保、金钱担保和反担保。

(一)保证

[例8]甲为购房向乙借款60万元，丙作为保证人提供担保。半年后，甲将全部债务转让给丁(未征得乙、丙同意。但通知了乙、丙)。此后不久，乙将全部债权转让给戊(未征得甲、丙同意，但通知了甲、丙)。请问以下说法中正确的是( )

A.保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任

B.保证人不再承担保证责任

C.甲、丁之间的债务转让协议有效

D.乙、戊之间的债权转让协议有效

1.保证合同应采用书面形式

例：甲向乙借款10万元，乙要求甲提供担保，甲找到了朋友丙，丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”。问：丙的这种做法是否构成保证?

订立方式包括四种：(1)单独的书面保证合同；(2)在主合同上有保证条款，保证人签字；(3)在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人的身份签字；(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。在上述例子中丙订立保证合同的方式为第三种，因此构成保证。

2.保证责任的方式包括一般保证和连带保证

(1)一般保证，是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。一般保证必须明确约定，《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”(如果当事人约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证)

在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权。但是，①债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行的；③法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的，保证人不享有先诉抗辩权。

(2)连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。

3.保证人的诉讼主体地位

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”(先诉抗辩权实际为先执行抗辩权)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”

根据上述规定，①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。③债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任，法院可以不追加债务人为共同被告。

4.共同保证

在保证关系中，保证人为两人以上的，为共同保证。

《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

《担保法解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”

《担保法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

《担保法解释》第21条规定：“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。”

(1)按份共同保证：须保证人分别或共同与债权人约定保证人承担保证责任的份额。若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。

(2)连带共同保证：明确约定保证人承担连带责任，或未约定保证份额均为连带共同保证方式。债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任，共同保证人之间内部份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人而已。保证人的追偿权具有顺序性：根据《担保法解释》第20条第2款的规定，连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

[例9]甲与乙签署了一份借款协议，约定甲向乙借款25万元，一年内归还。丙、丁二人系甲的好友，应甲的要求在该借款协议上以保证人的名义签字。经查该借款协议对保证未作任何具体的规定。请问以下说法中正确的是( )

A.丙、丁二人不承担保证责任

B.丙、丁二人提供的保证为连带责任保证

C.丙、丁二人提供的保证为一般保证

D.丙、丁二人提供的保证为连带共同保证

5.保证期间

(1)性质：除斥期间，不适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定(是不变期间)。

(2)保证期间有三种情况：一是当事人有约定的依照其约定；二是当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；三是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”

《担保法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内

容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”(3)起算：保证期间自主债务履行期届满之日起计算。

例：甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。问：①该保证为一般保证还是连带保证?②保证期间为多长时间?答案：该保证为一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

(4)经过效力：①在一般保证的保证期内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。②在连带保证之保证期内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责。

(5)保证期间与诉讼时效的关系。①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。②连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

保证债务的诉讼时效与主债务诉讼时效的关系。因为保证债务为从债务，因此要随着主债务的变化而变化。①一般保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效也中止；主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断。②连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效也中止；主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效并不当然中断。

6.保证的从属性

(1)主债权的转让对保证责任的影响

原则：《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

例外，《担保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

(2)主债务的转让对保证责任的影响

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”

(3)债额变更对保证责任的影响

《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

《担保法解释》第30条第1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

[例10]2014年1月，某银行和某工厂签订了担保方为某保险公司的借款合同，约定担保借款金额为5万元，实际借出10万元，后借、贷双方就其中5万元贷款达成延期还款协议，并书面通知保险公司。在工厂无力还款时，银行诉至法院，要求保险公司承担连带清偿责任。以下不正确的有( )

A.保险公司应对10万元贷款负连带清偿责任

B.保险公司应对担保的5万元贷款负连带清偿责任

C.保险公司应对延期还款的5万元负连带清偿责任

D.保险公司应对全部贷款负连带清偿责任

(4)债期变更对保证责任的影响

《担保法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

[例11]甲向乙借款3万元，并由丙从中作保，没有约定保证期间，三人均在借款合同上签字。后甲请求乙推迟还款期限1年，乙应允，但提出推迟1年期间的利息为30%，甲同意，并签订了变更合同协议。甲、乙将变更合同的内容告知了丙。丙当时碍于情面，口头表示同意。后因甲到期不能还款，进而发生纠纷。丙应承担什么责任?( )

A.丙应对该3万元借款及其推迟1年期间的30%的利息承担保证责任

B.丙应对该3万元借款及其推迟1年期间的法定存款利息承担保证责任

C.丙应对该3万元借款承担保证责任，对推迟1年期间的利息则不承担保证责任

D.丙对该3万元借款及推迟1年期间的利息均不承担保证责任

7.物保与人保并存

[例12]2010年10月9日，甲公司向银行贷款1000万元，应于2010年12月10日向银行还款，由乙公司提供了保证。但银行希望再提供物的担保，所以丙公司又以自己公司的财产为该贷款提供了抵押并办理了登记。贷款到期后，甲公司无力还款。则银行( )

A.既可以要求乙公司承担保证责任，也可以行使对丙公司的抵押权

B.应该先向丙公司主张抵押权，不足部分由乙公司承担保证责任(www.xing528.com)

C.如果银行与丙公司的抵押合同被确认无效或被撤销，或担保物不可抗力丧失而没有代位物的，乙公司的保证责任应免除

D.债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任

《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

《担保法》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

[例13]吴某因个人购房向张某借款20万元。双方约定由朱某作为保证人，吴某还提供了刘某的一辆价值10万元的夏利小轿车作为抵押，双方办理了抵押登记。据此，回答下列问题：

(1)若刘某的夏利车抵押时没有登记，则朱某的保证责任范围为( )

A.全部债务 B .20万元

C.10万元 D.除了10万元以外的全部债务

(2)若吴某到期不能清偿借款，则张某可以( )

A.向朱某直接要求清偿全部债务

B.须先由刘某以其夏利车变价清偿10万元借款，不足部分再向朱某要求清偿

C.只有朱某无力清偿全部债务时，才可以向刘某要求以其夏利车变价清偿

D.请求朱某清偿债务，或请求刘某以其夏利车变价清偿

(3)假设借款期届满，张某没有向刘某要求行使抵押权，过了1个月，刘某的夏利车因为撞车而报废，则朱某的保证责任范围为( )

A.20万元

B.全部债务

C.10万元

D.除了10万元以外的全部债务

(二)定金

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律的规定或者当事人的约定由当事人一方在订立合同时或者订立后履行前，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。

1.定金的有效要件

(1)主合同有效。

(2)采用书面形式。《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

(3)实际交付定金。定金合同为实践合同，从实际交付定金之日起生效。《担保法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”

(4)根据《担保法》第91条及《担保法解释》第121条的规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%。超过部分无效，按不当得利处理，返还本金及同期银行利息。

2.定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

违约金与定金不得合并适用。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

[例14]甲、乙二人签订买卖合同，合同标的额为10万元，合同约定违约金为2万元。同时，甲向乙支付了定金5000元。后乙违约，造成甲经济损失2.1万元。现在甲向法院起诉。问：甲最多可以要求乙支付( )

A.2万元 B.2.6万元 C.3万元 D.3.1万元

五、债的移转

(一)债权让与

债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。

1.债权让与应具备的条件

(1)须存在有效的债权。

(2)被让与的债权须具有可转让性。

(3)让与人与受让人就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。

(4)债权的让与须通知债务人。

2.债权让与的内部效力之具体表现

(1)在债权全部让与时，受让人取代让与人而成为合同关系的新债权人。但在部分让与时，让与人与受让人共同享有债权。

(2)从权利随之转移。

(3)债权人应将债权证明文件全部交付受让人。

(4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

3.债权让与的外部效力之具体表现

(1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准。该通知不得迟于债务履行期。债权让与通知到达债务人后，债务人即应向受让人履行。

(2)当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向第三人所为的履行有效。

(3)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

(4)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权优先于转让的债权到期或同时到期的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

(二)债务承担

债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。

1.债务承担应当具备的条件

(1)须存在有效的债务。

(2)被移转的债务应具有可移转性。

(3)第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意，既订立债务承担合同。

(4)债务承担须经债权人同意。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为。

2.债务承担的效力

(1)债务人的法律地位的取代。

(2)抗辩权随之移转。

(3)从债务一并随之移转，但从债务专属于原债务人自身的除外。

3.免责的债务承担及其伴随的法律效果

(1)已经全部或者部分转让给受让人承担的债务，原债务人免除责任，原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。

(2)抗辩的援用。债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

(3)被承担之债务发生诉讼时效中断。

(4)《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

(5)《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

(三)债的概括承受

债的概括承受，是指债的一方将其债权债务一并转移给第三人，包括合同的承受和企业的合并。在合同承受的情况下，应经对方当事人的同意，其合同权利义务才能发生转移。

六、债的消灭

债的消灭的原因主要有：清偿、抵销、提存、免除、混同。

司法考试真题解析

1.甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一种表述是正确的?( )(2013年)

A.本案属侵权之债

B.本案属合同之债

C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责

D.丙可要求甲继续赔偿4万元

答案：B。考点：债的分类、债的履行。

[解题思路]选项A错误，选项B正确。甲、乙与丙在交通事故发生后，在交管部门的主持下达成《调解协议书》：由甲、乙分别赔偿丙5万元。甲、乙对丙的债务内容是当事人之间协议的结果，并非直接因交通事故产生的赔偿，因而是合同之债而非侵权之债。选项C错误。我国《工伤保险条例》与《侵权责任法》都并未明确规定工伤补偿与民事赔偿不可兼得。选项D错误。甲、乙对丙的赔偿额已经明确约定，甲、乙对丙成立的是按份之债，而非连带之债。因此，若乙不履行，丙无权要求甲赔偿。

2.甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一种表述是正确的?( )(2012年)

A.甲的悬赏属于要约

B.甲的悬赏属于单方允诺

C.乙归还电脑的行为是承诺

D.乙送还电脑是义务，不能获得奖金

答案：B。考点：悬赏广告的性质。

[解题思路]悬赏广告，是指通过广告的形式证明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。悬赏广告属于单方允诺，而不是要约，因此行为人完成悬赏广告中的行为也不是承诺，但是广告人对完成一定行为的人负有给予报酬的义务。

关于悬赏广告的性质，主要有两种观点：单方行为说和合同说(要约说)。《合同法解释(二)》第3条采纳了“要约说”，而本题采纳了单方行为说。在司法考试中，对于这样有争议的知识点，以出题人的观点为准。

3.甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被烧伤住院治疗。下列哪一种表述是正确的?( )(2014年)

A.甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用

B.甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人

C.甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人

D.甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思

答案：D。考点：无因管理的成立要件、管理人必要费用的支付请求权。

[解题思路]选项A错误。根据民法的相关理论，为他人利益，兼为自己的利益而管理的，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。选项B、C错误。《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。据此可知，甲有权依据无因管理向受益人主张医疗费赔偿，而本题中的受益人包括乙和丙。选项D正确。成立无因管理的主观要件是“为了避免他人利益受损”，此要件要求管理人的管理以为他人谋利为目的。在本题中，甲并不知道此房屋投有保险，一般人也不会想到该房投有保险，不能推定其有为保险公司管理的主观意思，因此甲欠缺为A公司利益管理的主观要件，不构成对A公司的无因管理。

4.下列哪一种情形会引起无因管理之债?( )(2013年)

A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

答案：D。考点：无因管理的成立要件。

[解题思路]《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。据此可知，无因管理的构成要件包括：客观上管理了他人的事务；主观上有为他人管理的意思；没有法定或约定的义务；不违背他人明示或可推知的意思。选项A错误。甲向乙借款，已过诉讼时效，甲享有时效利益，丙明知诉讼时效已过还擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，因而不构成无因管理。选项B错误。甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净，是生活中常见的互助行为，并不产生民事法律关系，不构成无因管理。选项C错误。甲抚养丙5年后才得知丙并非自己亲生，主观上是履行自己的抚养义务，没有为他人的意思，不构成无因管理。选项D正确。甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养，后来因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干。甲客观上管理了乙的事务，主观上有为他人的意思，没有法定或约定的义务，而且无论是暂养还是后来牛死之后出卖牛皮、牛肉的行为都不违反失主的意思，构成无因管理。

5.下列哪一种情形产生了不当得利之债?( )(2013年)

A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款

B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款

C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

答案：D。考点：不当得利之债。

[解题思路]《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此可知，不当得利的构成要件为：一方获益，他方受损，获益与受损之间有因果关系，获益没有法律依据。选项A错误。甲欠乙款超过诉讼时效后，乙的实体债权仍然存在，只是程序上胜诉权消灭而已。另外，《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。据此可知，甲自愿还款，乙收下，于法有据。因此，不构成不当得利。选项B错误。《合同法》第208条规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款，甲自愿放弃自己的时效与利息利益，法律并不禁止，不构成不当得利。选项C错误。甲因赌博向乙支付钱财，赌博是一种违法行为，双方都有不法原因，并不构成不当得利，而是非法所得，应当予以没收。选项D正确。甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元，甲获益，乙银行受损，有因果关系，没有法律依据，属于不当得利。

6.甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一种说法是错误的?( )(2012年)

A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权

B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权

C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权

D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权

答案：C。考点：不当得利。

[解题思路]选项A、B说法正确。甲应乙的要求，将该物直接交付于丙，其所有权不是由甲直接移转给丙，而是该物的所有权由甲移转给乙，再由乙移转给丙。换言之，乙从甲处取得所有权(甲向乙给付)，丙从乙处取得所有权(乙向丙给付)。甲与丙之间并无给付关系。若甲、乙间买卖合同无效，甲可对乙主张不当得利返还。若乙、丙间买卖合同无效，乙可对丙主张不当得利返还。

选项D说法正确。如甲、乙间以及乙、两间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产、应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行。选项C说法错误。如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利。

7.甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一种表述是正确的?( )(2011年)

A.属于选择之债 B .属于连带之债

C.属于按份之债 D .属于多数人之债

答案：B。考点：债的分类。

[解题思路]在本题中，乙公司和丙公司分别向银行出具保函，应认定为两个简单之债，而非一个选择之债，故A错误；且乙公司、丙公司系分别出具单独的保函，属于两份保函，每份保函的债权人与债务人都是单数，应认定为两个单一之债，故D错误；根据《担保法解释》第19条第1款的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证，故认定乙、丙之间属于连带共同保证，故B正确，C错误。

[相关法条]《担保法解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”

8.下列哪一种情形不产生不当得利之债?( )(2011年)

A.甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元

B.甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务

C.甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉

D.甲雇佣的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修

答案：B。考点：不当得利。

[解题思路]《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法确立不当得利制度、民事审判机关解决不当得利问题的法律依据。不当得利的基本类型主要有：给付不当得利与非给付不当得利。选项A错误。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。甲、乙约定的利息为原本金的50%，显然超出了同期银行贷款利率的4倍，超出部分不受法律保护，即对于超出部分乙不能根据法律规定取得也不能根据约定取得，此种情形产生不当得利之债，甲有权请求乙返还。选项B正确。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《民通意见》第171条规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。据此可知，甲对已过诉讼时效的债务履行后，再以自己不知超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。因此，债权人乙取得清偿款是有法律依据的，不产生不当得利之债。选项C错误。甲将乙的鸡吃掉没有合法依据，取得了不当利益，造成了乙的财产损失，产生不当得利之债。选项D错误。非给付不当得利，是指基于给付以外的事由发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。甲雇用的装修工人误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修，属于基于第三人的行为产生的不当得利之债。

9.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?( )(2013年)

A.保险人对第三人的代位求偿权

B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

答案：ABCD。考点：债的法定移转。

[解题思路]选项A正确。《保险法》第60条第1款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。据此可知，保险人对第三人的代位求偿权是一种法定的债权移转。选项B正确。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。据此可知，企业发生合并或者分立时债权债务也是一种法定移转。选项C正确。《继承法》第33条第1款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。据此可知，继承人在获得遗产的范围内有为被继承人偿还债务的义务，也是法定的债务移转。选项D正确。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此为关于买卖不破租赁的规定，买卖不破租赁，租赁物的受让人应当承担承租人在租期内继续承租的义务，同时有权收取租金，这也是债权债务的法定移转。

10.甲对乙享有2006年8月10日到期的6万元债权，到期后乙无力清偿，乙对丙享有5万元债权，清偿期已届满7个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有5万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其他遗产，遗嘱中将上述10万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的?( )(2010年)

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙的财产中支付

答案：AB。考点：债的保全。

[解题思路]选项A正确。被继承人的遗嘱处分财产导致债权人的债权得不到清偿的，债权人甲可向法院请求撤销乙的遗赠。选项B正确。《合同法》第73条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本题中，乙怠于行使对丙的到期债权，损害到了甲的利益，甲可以行使代位权，直接向法院起诉丙，请求丙向自己清偿。选项C错误。《合同法解释(一)》第11条第4项规定，代位权的条件之一是要求债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本题中，乙对丁享有的人身伤害赔偿请求权就是专属于债务人自身的债权，甲对丁不能行使代位权。选项D错误。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。据此可知，应该是“必要费用”，而不是所有的费用。

11.甲、乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一种表述是正确的?( )(2011年)

A.丙的保证期间为1年B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

答案：B。考点：保证的成立。

[解题思路]《担保法解释》第22条第2款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。在本题中，保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。

12.甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后3天交货，交货后10天内付款。还约定，合同签订后乙应向甲支付10万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一种表述是正确的?( )(2010年)

A.甲可请求乙支付定金

B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力

C.甲交付汽油使得定金合同生效

D.甲无权请求乙支付价款

答案：B。考点：定金。

[解题思路]《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

13.2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。同年4月1日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为2013年1月1日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的?( )

A.王某、李某的借款之债消灭

B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权

C.王某、李某修订租赁合同行为无效

D.李某可向王某主张违约责任

答案：ACD。考点：代物清偿、买卖不破租赁、双方虚假行为。

[解题思路]选项A正确。《合同法》第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本题中，王某将房屋租赁给李某，以租金抵偿借款，李某向王某出具借款还清收据，该借款之债因抵销而消灭。选项B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(1)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(2)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。在本题中，张某抵押权成立在先，李某的租赁权设定在后，因此，李某的租赁权不能对抗张某的抵押权。选项C正确。《合同法》第52条第2项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。在本题中，王某、张某修订租赁合同的行为将改变抵押合同与租赁合同的成立时间顺序，损害抵押权人张某的利益，因此该修订行为无效。选项D正确。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本题中，因张某实现抵押权，要求李某搬离房屋，致使王某无法合理履行出租人义务，构成违约的，应当承担违约责任。

14.甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的?( )(2010年)

A.2008年10月1日债权让与在乙、丙之间生效

B.2008年10月15日债权让与对甲生效

C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

答案：AB。考点：债权让与、保证、抵销。

[解题思路]选项A、B正确。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在本题中，债权转让发生在10月1日，此时债权让与在乙、丙之间生效，对甲生效发生在2008年10月15日通知后。选项C错误。《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。在本题中，甲的债权晚于转让的债权到期，因此，此时甲还不能主张抵销。选项D错误。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。在本题中，之前约定丁仅对乙承担保证责任，乙将债权转让给丙后，债权人不再是乙，丁不再承担保证责任。

15.甲、乙双方拟定的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一种表述是正确的?( )(2011年)

A.丙的保证期间为1年

B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

答案：B。考点：保证人的责任、保证的成立。

[解题思路]《担保法解释》第22条第2款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。在本题中，保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。

1.甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿其届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。

问：(1)丙公司保证担保的范围应如何确定?

(2)甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?

(3)丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?

(4)若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司的同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?

2.A、B、C、D四公司之间形成了三角债。A建材公司拖欠C钢铁公司货款70万元。B建筑工程公司欠A建材公司材料款80万元。B建筑工程公司在给D科研所建好一幢大楼后，因资金尚未到位，D科研所尚欠B建筑工程公司工程款80万元。为了尽早了结债务，2011年8月B建筑工程公司与D科研所达成协议，由D科研所向A建材公司清偿B建筑公司欠A建材公司的材料款80万元，之后，B建筑公司和D科研所之间的债权债务关系消灭。D科研所在派人同A建材公司协商后，取得了A建材公司的同意。2011年9月，A建材公司和C钢铁公司达成协议，该协议约定，由D科研所向C钢铁公司清偿80万元，然后，A建材公司和C钢铁公司之间的原70万元的债权债务关系即告消灭。A建材公司随后即通知了D科研所，但D科研所疏忽了此事，2011年10月在筹足资金后，仍向A建材公司进行了清偿，A建材公司并未表示反对。^[1]

问：(1)B公司与D科研所之间的合同对A公司而言是什么性质的合同?

(2)B公司与D科研所之间的合同是否有效?为什么?

(3)A公司与C公司之间的合同对D科研所而言是什么性质的合同?

(4)C公司因为转让获利10万元，是否违法?

(5)D科研所向A公司所作的清偿是否有效?

(6)在D科研所向A公司清偿后，A公司和D科研所之间是何种法律关系?

(7)如果A公司没有将它与C公司之间的协议告知D科研所，则D科研所向A公司所为给付是否有效?此时，C公司如何实现自己的债权?

(8)如果D科研所不能清偿债务，C公司能否要求B公司承担连带责任?