商标权保护，商标侵权行为惩罚

商标权的保护，不仅仅维护注册商标专用权。从商标的功能出发，商标权的保护旨在维护商标的识别功能、来源功能、质量功能与宣传功能；从商标承载的信誉与相关公众的联想、印象价值出发，商标法还要维护商标权利人凝结在商标上的商誉，保护消费者利益。导致相关公众混淆的行为将构成商标侵权行为，为商标法所防范和制止。

在我国打造品牌强国的工商业发展进程中，商标权的保护须放在更开放的视野中进行，一方面运用 《商标法》等知识产权法律途径，维护注册商标与非注册商标的合法权益；另一方面则要从促进品牌建设的角度，推进我国工商业品牌国际竞争力的提升，为知名品牌的培育和成长提供良好的法律环境，为工商业企业品牌的包容性发展提供制度空间。

（一）侵害注册商标权的行为

1.商标相同或近似。《商标法》第57条第1项、第2项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或近似的商标，构成商标侵权行为。

商标相同，指被控侵权商标与注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别；商标近似，是被控侵权商标与注册商标相比较，在文字字形、读音、含义或图形构图及颜色，或商标构成要素组合后整体结构相似，或其三维立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众误认商品来源或认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。判断商标近似与否，通常以相关公众的一般注意力为标准，若相关商标的构成要素整体上构成近似，则可认定为近似商标；构成要素在整体上不近似，还需要对商标主要部分进行比对，商标近似性的实际判断中，须根据具体案件情况，并综合考虑相关商标的显著性、实际使用状况、知名度等因素对相关商标的整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析。^[65]

2.注册商标核定使用的商品相同或类似。在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标，构成侵犯注册商标专用权。在类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识，容易导致混淆的，同样构成侵权。目前我国 《商标法》中并未明确规定商品类似的判断标准，根据2020年 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第2款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。避免来源混淆仍是判断商品类似关系时须坚持的基本原则，这既是基于注册商标专用权的按类注册、管理和保护的法律逻辑出发，也在于维护商标功能和消费者利益的目的，若近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众产生混淆，即应当认定两商品构成类似商品。^[66]

3.商标使用行为。根据 《商标法》第57条第3项、第4项、第5项、第6项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为等违法使用商标的行为，构成侵权。

在具体判断时，需要根据具体案件情况：其一，考虑被控侵权的使用行为，是否使标识具有可感知性。^[67]若特定标志与他人注册商标相同或近似，但使用方式并不能为相关公众直接感知并据此识别，则不能认定为商标性使用。其二，被控侵权的使用行为是否是突出使用、单独使用。若被控侵权的使用行为构成对注册商标的突出使用，容易造成相关公众的混淆和误认，认为相关商标存在某种联系，^[68]则应认定构成侵权。其三，被控侵权的使用行为是功能性使用还是区别性使用。若使用行为是功能性用途，表明特定商品的功能、用途，而不是用于区别商品来源，不会对消费者产生混淆影响，^[69]则不构成商标性使用行为。其四，被控侵权的使用行为是否符合商业习惯、商业惯例。一些注册商标原本缺乏内在显著性，因使用取得第二含义而获得注册。若他人的使用行为在于说明商品的主要原料、组分构成等，则不属于商标性使用行为。

4.混淆可能性。按照 《商标法》第57条第2项的规定，商标使用行为容易导致混淆的，构成近似侵权，指向的是混淆可能性，而非实际混淆。

从内容上看，混淆可能性包括狭义的混淆可能性，即相关公众对商品或服务的来源产生混淆的可能性；和广义的混淆，即相关观众对使用相同或近似商标的商品生产者或服务提供者之间存在特许经营、联营等法律关系的混淆可能性。

从时间上看，混淆包括事前混淆、事中混淆和事后混淆。以相关公众发生混淆的时间为标准，相关公众在实际购买商品或接受服务前就对商品来源产生混淆，为事前混淆；相关公众在实际购买商品或接受服务中产生来源混淆，构成事中混淆；事后混淆则是相关公众在购买商品或接受服务时，自己对商品来源虽没有产生混淆，但事后可能使其他相关公众对商品来源产生混淆。

从混淆的方向看，混淆包含正向混淆和反向混淆。正向混淆是相关公众误以为被告的商品可能来源于商标权人，反向混淆则是相关公众误以为商标权人的商品可能来源于侵权行为人。^[70]

（二）侵害商标权行为的法律责任

1.民事责任。

（1）停止侵害行为、排除侵害危险行为。若法院进行裁判时侵权行为仍在继续，则停止侵权是法院要求侵权行为人首先承担的民事责任；若侵害商标权的行为即将发生或有紧迫的发生危险性，则要求行为人承担排除侵害危险的民事责任。行为人在承担这两项责任时，不要求其主观上的过错。

（2）损害赔偿责任。如果侵权行为人主观具有过错，知道或应当知道自己从事侵权行为，利用了注册商标的商誉，则还应当承担赔偿责任。^[71]根据 《商标法》第63条第1款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2.行政责任。侵害商标权，不仅损害商标权人的权利，还会侵害消费者的合法利益，损及公共利益，因此，侵权行为人不仅要承担民事责任，还应承担行政责任。根据 《商标法》第60条的规定，对于侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人或利害关系人可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施2次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

3.刑事责任。根据 《商标法》第67条第1款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。《刑法》第213条、第214条、第215条分别规定了 “假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”和 “非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，侵权行为人要承担有期徒刑、罚金等刑事责任。

【注释】

[1]［苏丹］卡米尔·伊德里斯：《知识产权：推动经济增长的有力工具》，曾燕妮译，知识产权出版社2007年版，第1页。

[2]［美］刘易斯·芒福德：《技术与文明》，陈允明、王克仁、李华山译，中国建筑工业出版社2009年版，第7～8页。

[3]［日］富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第1页。

[4]［美］Robert P.Merges等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第101页。

[5]参见 Mandich，Venetian Patents （1450—1550），30J.Pat.＆ Trademk.Off.Society 166，177 （1048），转引自［美］Robert P.Merges等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第101页。

[6]［美］罗杰·谢科特、约翰·托马斯：《专利法原理》，余仲儒组织译，知识产权出版社2016年版，第12页。

[7]李宗辉：《历史视野下的知识产权制度》，知识产权出版社2015年版，第3页、第18页。

[8]李宗辉：《历史视野下的知识产权制度》，知识产权出版社2015年版，第206页。

[9]［英］迈克尔·吉本斯等：《知识生产的新模式——当代社会科学与研究的动力学》，陈洪捷等译，北京大学出版社2011年版，第56页。

[10]［美］乔治·瑞泽尔：《汉堡统治世界？！社会的麦当劳化》，姚伟等译，中国人民大学出版社2013年版，第84～131页。

[11]周向前：“虚拟工场 ‘现实制造’与 ‘虚拟呈现’的融合”，载 《ICT新视界》，https：/e.huawei.com/cn/publications/cn/ict＿insights/201502131031/focus/201502151408，最后访问时间：2019年10月20日。

[12]刘云浩：《从互联到新工业革命》，清华大学出版社2017年版，第55页。

[13]［美］诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海人民出版社1994年版，第184页。

[14]刘云浩：《从互联到新工业革命》，清华大学出版社2017年版，第45页。

[15]［美］苏珊娜·伯杰：《重塑制造业》，廖丽华译，浙江教育出版社2018版，第136页。

[16]［美］苏珊娜·伯杰：《重塑制造业》，廖丽华译，浙江教育出版社2018版，第156页。

[17]［美］苏珊娜·伯杰：《重塑制造业》，廖丽华译，浙江教育出版社2018版，第161页。

[18]［瑞士］乔治·豪尔、马克斯·冯·泽德沃茨：《从中国制造到中国创造：中国如何成为全球创新者》，许佳译，中信出版社2017年版，第128～130页。

[19]［美］奥利弗·E.威廉姆森：《资本主义经济制度：论企业签约与市场签约》，段毅才、王伟译，商务印书馆2004年版，第293、294页。

[20]［美］杰里米·里夫金：《零边际成本社会：一个物联网、合作共赢的新经济时代》，赛迪研究院专家组译，中信出版社2014年版，第22、23页。

[21]［美］埃里克·施密特等：《重新定义公司：谷歌是如何运营的》，靳婷婷译，中信出版社2015年版，第20页。

[22]［美］凯文·凯利：《失控：全人类的最终命运和结局》，东西文库译，新星出版社2011年版，第28页。

[23]［日］野中郁次郎、竹内弘高：《创造知识的企业：日美企业持续创新的动力》，李萌、高飞译，知识产权出版社2006年版，第145～152页。

[24]［美］理查德·桑内特：《新资本主义的文化》，李继宏译，上海译文出版社2010年版，第29页。

[25]［日］岩井克人：《未来的公司》，张永亮等译，东方出版社2018年版，第237～240页。

[26]Brian Krebs，Data Theft Common By Departing Employees，Washington Post，February 26，2009，available at：http：/www.washingtonpost.com/wp—dyn/content/article/2009/02/26/AR2009022601821.html；McAfee，Unsecured Economies：Protecting Vital Information，2009，available at：https：/resources2.secureforms.mcafee.com/LP＝2984；Kroll，2015/2016Global Fraud Report：Vulnerabilities on the Rise，available at：http：/www.kroll.com/fraud—report—confirmation.最近访问时间：2019年10月12日。

[27]［美］乔希·林克纳：《破坏式创新：从0到1vs从1到N》，松布尔译，电子工业出版社2015年版，第4页。(www.xing528.com)

[28]［美］史蒂文·约翰逊：《伟大创意的诞生——创新自然史》，盛阳燕译，浙江人民出版社2014年版，第28、38页。

[29]［美］维克多·黄、格雷格·霍洛维茨： 《硅谷生态圈：创新的雨林法则》，诸葛越等译，机械工业出版社2015年版，第13页。

[30]张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2017年版，第200页。

[31]（清）洪仁玕：《资政新编》，参见 《太平天国史料》，中华书局1995年版，第29页。

[32]李雨峰主编：《知识产权法入门笔记》，法律出版社2018年版，第132页。

[33]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第291页。

[34]张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2017年版，第426页。

[35]张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2017年版，第425页。

[36]参见 《专利法》第22条第5款。

[37]李雨峰主编：《知识产权法入门笔记》，法律出版社2018年版，第149页。

[38]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第201页。

[39]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第300页。

[40]李雨峰主编：《知识产权法入门笔记》，法律出版社2018年版，第159页。

[41]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2015年版，第200、201页。

[42]张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2017年版，第250～252页。

[43]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第340页。

[44]参见最高人民法院 （2012）民申字第197号民事裁定书。

[45]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第628页。

[46]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第630～631页。

[47]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第357页。

[48]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21号）第5条。

[49]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21号）第1条。

[50]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21号）第2、3条。

[51]杨志敏：《专利权保护范围研究——专利权行使与对抗的理论与实践》，四川大学出版社2013年版，第250页。

[52]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21号）第8条。

[53]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释 〔2009〕21号）第9～11条。

[54]参见最高人民法院 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （二）》第26条。

[55]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第2页。

[56]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第3页。

[57]参见中华人民共和国国家标准 《包装通用术语》（GB4122—83）。

[58]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第253页。

[59]参见江苏省高级人民法院 （2006）苏民三终字第0100号民事判决书。

[60]参见洛阳市中级人民法院 （2009）洛知民初字第102号民事裁定书。

[61]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第290页。

[62]参见北京市高级人民法院 （2009）高行终字第322号行政裁定书。

[63]参见最高人民法院 （2015）知行字第181号行政裁定书。

[64]参见最高人民法院 （2017）行申第7122号行政裁定书。

[65]参见最高人民法院 （2010）民提字第27号民事判决书。

[66]参见最高人民法院 （2011）知行字第37号行政裁定书。

[67]参见最高人民法院 （2009）民申字第268号民事裁定书。

[68]参见最高人民法院 （2015）民申字第2769号民事裁定书。

[69]参见北京市第一中级人民法院 （2001）一中初字第15号民事判决书。

[70]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第234页。

[71]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年版，第522页。