工业法概论：专利权授予的实质条件

发明创造要获得专利权，须满足形式条件和实质条件。形式条件即申请专利所需经过的程序要件；实质条件则是发明创造本身必须具备的属性要求，也称可专利性，包括新颖性、创造性、实用性等。我国 《专利法》第22条规定了发明和实用新型专利必须同时具备新颖性、创造性和实用性三个条件；第2条和第23条规定了外观设计专利权必须同时具备新颖性、创造性和富有美感。

（一）发明或实用新型专利的实质条件

1.新颖性。

（1）不属于现有技术。《专利法》第22条第2款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的判断基础是现有技术，即申请日以前在国内外为公众所知的技术。^[36]如果申请专利的发明或实用新型落入现有技术范畴，则因缺乏新颖性不能取得专利授权。

现有技术范围的判断有三个维度：其一，公开方式。专利法上的技术方案公开应是清楚、明了的，足以使得本领域普通技术人员能够重复实施再现的程度。公开的方式主要有出版物公开、使用公开以及以其他方式公开。其二，公开时间。我国专利法上对现有技术的判断时间节点为申请日，也即申请日以前公开的技术内容都落入现有技术范畴，但申请日当日公开的除外。其三，公开范围。信息化、数字化的发展，使信息的获取成本大幅度降低。技术内容，不论以何种方式公开，均无地域限制，并且不以公众实际知晓为必要，也称为 “绝对新颖性”标准。

（2）不属于抵触申请。现有技术仅指向申请日以前公开的技术内容，但若专利申请属于抵触申请的情形，同样不具备新颖性。如果专利申请与 “任何单位或个人在先申请、在后公布或者公告的发明或者实用新型专利申请”相雷同，就构成抵触申请。不过，抵触申请在新颖性判断中的作用不同于现有技术，是由于禁止重复授权原则与先申请原则的要求，而将抵触申请作为在后申请而缺乏新颖性的特殊情形。^[37]

（3）公开不视为丧失新颖性。 《专利法》第24条规定，在申请日以前6个月内，技术方案在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；被他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。上述6个月也称为“新颖性的宽限期”。

2.创造性。《专利法》第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性的判断基准同样是现有技术；评价主体则为所属技术领域的普通技术人员。(www.xing528.com)

对发明专利而言，创造性指具有突出的实质性特点和显著的进步。突出的实质性特点，意味着发明创造相对于现有技术而言，对所属领域的普通技术人员是非显而易见的；显著的进步要求发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。在评价发明是否具有显著的进步时，主要考虑发明是否具有有益的技术效果。但判断发明的创造性难度很高，有时会借助一些辅助性标准帮助判断，比如：发明是否具有开拓性，或克服了技术偏见，或取得了预料不到的技术效果，或取得商业上的成功等。对实用新型专利而言，创造性要求具有实质性特点和进步。可见，实用新型专利的创造性要求略宽松于发明专利。

3.实用性。《专利法》第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。这要求发明创造必须能够实现产业应用，并且能解决技术问题。能在产业上制造或使用的技术方案，是符合自然法则、具有技术特征的可实施的技术方案，既包括特定产品的制造，也包括某种方法。能产生积极效果，要求这些效果是所属技术领域的技术人员可预料的，积极的，有益的。假如技术方案不具有可再现性，违背自然规律，利用独一无二的自然条件的，无积极效果的，都不具有实用性。^[38]实践中，发明或实用新型专利是否具备实用性的判断，优先于新颖性和创造性的判断。

（二）外观设计专利的实质条件

1.新颖性。外观设计被授予专利权，也需要满足新颖性要求。《专利法》第23条第1款规定，外观设计的新颖性，指该外观设计不属于现有设计，也不存在抵触申请。该条第4款规定，现有设计是申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计在判断上，与发明或实用新型专利中的现有技术相似，不过评价主体不是同领域的技术人员，而是一般消费者。外观设计不涉及技术问题，并且主要是针对消费者而言，通过产品的美学设计追求吸引消费者的目的，因此判断上采用一般消费者标准。此外，现有设计既可以是以产品为载体的外观设计，也可以是无产品载体的单纯形状、图案、色彩及其结合。

2.区别性：最低限度的 “创造性”。《专利法》第23条第2款要求，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。这一要求被认定为类似于 “创造性”的条件。只不过对于外观设计而言，其并非技术方案，因此不要求技术意义上的 “创造性”，而是要求设计方案具备独有的特征，满足低限度的“创造性”。外观设计的区别性判断同样以一般消费者为评判主体，依据一般消费者的认知水平和认知能力加以判断。

3.富有美感。富有美感，是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而非产品的功能特性或者技术效果。我国专利法中规定这一条件，在于鼓励人们创造更多更美的新设计，要求外观设计的装饰性，排除产品的功能性。

4.不得与他人在先取得的合法权利相冲突。外观设计涉及产品的形状、图案、色彩或其结合，就形状、图案、色彩或其结合本身，不仅可以成为外观设计专利权的保护对象，也可能成为商标权、著作权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装装潢使用权等的客体。《专利法》第23条第3款规定的这一要件，意在解决权利间的冲突，避免外观设计对他人在先权利的侵犯。