合作社理事会职权的研究及法律规定

理事会的职权既是一种权力，也是一种责任，是权力与责任的统一体。理事会的职权与行政权相似，而与民事权利有别。理事会的职权只能行使，不能放弃，否则，即为失职。

各国或地区规定理事会职权的方式不尽相同。笔者认为，列举的方式最为契合合作社的性质。所谓列举的方式，是指合作社法（或通过合作社章程）明确规定理事会可以行使的职权，不在“清单”内的权力，理事会不得行使。之所以说列举的方式最为契合合作社的性质，这是因为，合作社是典型的由社员实行“民主控制”的企业组织形式，合作社的一切权力均归社员享有与行使，理事会职权的大小与多少由社员通过合作社章程授予，未经授予的“剩余权力”仍归社员享有。换言之，合作社应当实行“社员大会中心主义”。这一点，与现代公司实践中颇受青睐的“董事会中心主义”判然有别。“社员大会中心主义”与“董事会中心主义”是两种不同价值目标下的产物，在效率与公平之间，公司优先选择效率，合作社则更多顾及公平。合作社与公司在价值目标上的差异，从根本上说，取决于两者的不同性质。

理事会的职权虽然较为广泛，但大而别之，无非包括两个方面：对内与对外——对内执行合作社的业务，对外代表合作社。《泰国合作社法》第24条即对此作出了准确概括。[31]

（一）理事会的执行权

综观其他国家与地区合作社法的规定，理事会的执行权主要包括：计划并管理合作社的社务和业务；雇用并管理合作社的重要职员；召集社员大会，向社员大会报告社务与业务状况，并执行社员大会的各种决议。[32]

我国现行《农民专业合作社法》第33条第3款规定：“理事长、理事、执行监事或者监事会成员，由成员大会从本社成员中选举产生，依照本法和章程的规定行使职权，对成员大会负责。”由此可见，我国《农民专业合作社法》对于农民专业合作社理事会的职权并未作出明确规定，而是交由农民专业合作社章程予以规定。但是，我国《农村信用合作社管理规定》对于农村信用合作社理事会的职权却作出了明确规定，其第21条第3款规定：“理事会行使下列职权：（一）召集社员代表大会，并向社员代表大会报告工作；（二）执行社员代表大会决议；（三）选举和更换理事长、副理事长；（四）审定农村信用社的发展规划、经营方针、年度业务经营计划；（五）聘任和解聘农村信用社主任、副主任；（六）审议农村信用社主任的工作报告；（七）批准农村信用社的内部管理制度；（八）批准农村信用社内部职能部门和分支机构的设置方案；（九）拟定农村信用社年度财务预算、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；（十）拟定农村信用社合并、分立、解散等重大事项的计划和方案；（十一）章程规定和社员代表大会授予的其他职权。”我国香港特别行政区《合作社规则》第33条亦对理事会的职权（职责）作出了明确规定。笔者认为，我国未来合作社法应当以列举+概括的方式对理事会职权予以规定，以进一步完善合作社治理结构。事实上，早在20世纪50年代（1950年），在刘少奇亲自指导下起草的《合作社法（草案）》即有此内容。《合作社法（草案）》第28条第1款规定：“理事会之职权如下：一、执行社员大会、社员代表大会或合作社代表大会的决议及上级社的指示；二、依照社员大会、社员代表大会或合作社代表大会批准的计划执行任务；三、对外代表合作社签订合同和其他事项；四、吸收社员；五、其他有关合作社业务、财务、组织事项。”该《合作社法（草案）》当时虽然由于种种原因而未获通过，但其宝贵立法经验值得我们在进一步修订《农民专业合作社法》或制定《合作社法》时参考借鉴。(www.xing528.com)

（二）理事会的代表权

理事会对内执行合作社的业务，对外则代表合作社。《德国工商业与经济合作社法》第24条第1款即明确规定：“董事会在诉讼中和非诉讼中代表合作社。”我国香港特别行政区《合作社规则》第33条第1款亦明确规定：“理事会在所有公共主管当局前，及在与第三者进行的买卖及交易中，须代表注册合作社，并有权以合作社名义提起讼案，或在针对合作社的讼案中抗辩，一般而言，理事会须执行在管理注册合作社社务方面本规则或章程未有特别指派给大会或合作社其他高级人员的职责。”如果理事人数较多，为了便于对外交往，应互推一人或数人对外代表合作社。互推一人为理事会主席，互推多人为常务理事。

理事会互推主席或常务理事以后，应在法定期限内向合作社主管机关申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。如果合作社代表或其代表权限发生了变更，还应当进行变更登记，否则，亦不得对抗善意第三人。实施登记制度，旨在保护善意第三人，进而保护交易安全。

代表与代理不同。“代表云者，代表人所为之行为，即视为被代表人之行为者是也。”[33]也就是说，代表人与被代表人是一个人格，代表人的行为即是被代表人的行为；代理却存在两个不同的人格，只不过根据法律规定，代理人行为的效果直接归属于被代理人而已。此外，代表不仅可以为法律行为，也可以为事实行为；代理只能为法律行为或准法律行为。