合作社理事的权利与责任

（一）理事的权利

“由于合作社是一种相互的组织，理事基于社员的选任而执行任务，应本着服务的精神，履行义务，而没有权利。”[12]或许因此之故，各国立法没有集中规定理事的权利。不过，理事的权利也并非完全没有，只是散见于一些相关条款而已。[13]归纳起来，理事权利计有以下几种：

1.出席理事会会议的权利

出席理事会会议，既是理事的义务，也是理事的权利。

2.表决权

理事会一般通过作出决议的方式集体行使权力。理事会的决议，除非法律或章程特别规定，全体理事过半数通过即可。表决时，实行“一人一票”原则，即每一理事享有一个投票权。

3.临时理事会会议召集请求权

一般而言，理事会每月召开一次会议。但是，如果遇有紧急情况，理事长或理事也可提议召开临时理事会，此即理事的临时理事会会议召集请求权。

4.报酬请求权

在一些国家和地区，理事工作属于无偿性质。理事系由社员选任，为社员服务，理事与合作社之间并非雇佣关系，因此，无报酬可言。而在另外一些国家和地区，理事工作并非无偿。例如，为了激励理事更好地为合作社与社员服务，我国台湾地区“合作社法”规定了“酬劳金”制度，其第23条第1款即规定：“合作社结余，除弥补累积短绌及付息外，应提拨百分之十以上为公积金、百分之五以上为公益金与百分之十以下为理事、监事、事务员及技术员酬劳金。”在有些国家，理事有偿无偿，由合作社章程规定，如《德国工商业与经济合作社法》第24条第3款规定：“可以向董事会成员支付或不支付报酬。”我国现行《农民专业合作社法》对此未作规定。笔者认为，在市场经济条件下，为了激发理事的工作热情，立法应以有偿为原则，或交由合作社章程规定。

（二）理事的义务

理事义务体系之设计，是合作社治理结构的重要内容。设计是否科学合理，关乎合作社功能的发挥，影响合作社的命运，最终波及社员乃至其他利益相关者的利益。

1.概说

从本质上说，合作社理事的义务与责任，与公司董事的义务与责任具有同一性。[14]

在英美公司法中，公司董事对于公司的义务，统称为“受托义务”（fiduciary duty）。“fiduciary”一词，源于信托关系中受托人与委托人之间存在的信赖关系，英美法将其运用到公司董事与公司的关系上。[15]受托义务因此亦被称为信赖义务。与英美法系不同，大陆法系一般认为，公司与董事之间是委托合同关系（我国台湾地区称为“委任契约”）。不过，两大法系间并无本质区别。

受托义务包括忠实义务（duty of royalty）和注意义务（duty of care）。忠实义务旨在处理受托人与委托人之间的利益冲突，注意义务“乃于特定行为中，具体判断一个人如何尽心尽力”。[16]

我国2005年对《公司法》进行修订时，对公司董事义务作了进一步补充完善。我国修订后的《公司法》第147条第1款规定，董事“对公司负有忠实义务和勤勉义务”。[17]有学者认为，这是我国公司法历史上“开天辟地”的创举。[18]我国台湾地区“公司法”于2001年修订时亦从英美法引进了忠实义务，其“公司法”第23条第1款规定：“公司负责人应忠实执行业务，并应尽善良管理人之注意义务。”

鉴于合作社理事的义务与公司董事的义务具有同一性，我国未来合作社法亦应借鉴公司法的立法经验，明确规定理事的忠实义务与注意义务，以进一步完善我国合作社治理结构。

2.忠实义务

对于合作社而言，与注意义务相较，忠实义务的作用更为突出。因为，理事一旦违反忠实义务，对于合作社的“杀伤力”更大。

前文已述，忠实义务之设，旨在防止利益冲突。理事与合作社之间是一种信任关系。理事既受合作社委托，自应全心全意为合作社服务。除了增进合作社利益，理事不应谋求个人利益。一旦发生个人利益与合作社利益冲突的情形，理事应优先保护合作社利益。

关于理事的忠实义务，不少国家与地区的合作社法均作出了明确规定。《瑞士债法典》第902条第1款规定：“董事负有对合作社事务竭忠尽智，并尽其所能地实现合作社宗旨的义务。”日本《农业协同组合法》第31条-2第1款规定，理事应“忠实地为组合而履行他的职务”。我国台湾地区“合作社法”第40条第3款规定：“理事、监事不得兼任其他业务性质相同之同级合作社之理事、监事，或与合作社有竞争关系之团体或事业之职务。”我国《农民专业合作社法》第36条第1款规定：“农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（一）侵占、挪用或者私分本社资产；（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保；（三）接受他人与本社交易的佣金归为己有；（四）从事损害本社经济利益的其他活动。”第37条又进一步规定：“农民专业合作社的理事长、理事、经理不得兼任业务性质相同的其他农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理。”应当指出，我国《农民专业合作社法》第36条第1款第（四）项的“兜底条款”值得肯定，因为其可以涵盖农民专业合作社实践中可能出现的理事违反忠实义务的其他行为，有助于克服法律因滞后性而带来的局限性。

综观各国（地区）合作社的立法与实践，理事的忠实义务具体表现在以下几个方面：

（1）不得基于理事身份获益。理事应当为合作社利益最大化而努力工作，不得利用理事身份谋取个人私利。英美判例法即严格禁止理事利用其身份获取个人私利。

（2）竞业禁止。竞业禁止，简言之，即禁止理事与合作社竞争。理事应当一心一意为合作社服务，不得为自己或他人经营合作社营业范围内的业务。

（3）不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占合作社财产。利用职权收受贿赂或其他非法收入、侵占合作社财产，属于典型的违法行为，也是违反忠实义务的具体表现，理事不得为之。

（4）不得泄露合作社秘密。合作社秘密关系合作社的生存与发展。有鉴于此，对于在经营管理活动中掌握的合作社秘密，理事不得泄露。否则，即应对合作社承担损害赔偿责任。(www.xing528.com)

（5）不得擅自利用合作社的商业机会。合作社的商业机会只能造福于合作社，理事不能利用其为自己或他人谋取利益。否则，即违反了忠实义务。

理事违反忠实义务所取得的收入，应归合作社所有。相应地，合作社取得“归入权”。对此，我国《农民专业合作社法》第36条第2款前段即明确规定：“理事长、理事和管理人员违反前款规定所得的收入，应当归本社所有。”

3.注意义务

关于注意义务，《牛津法律词典》作有如下解释，即：“the legal obligation to take reasonable care to avoid causing damage”[19]（为了防止给他人造成损害，应当尽到合理注意的一种法律义务）。在我国，有学者针对公司董事的注意义务（我国现行《公司法》称为勤勉义务）认为，董事在执行职务时应勤勉、尽责，做到一个适任的管理人应有的注意。注意义务的核心是善意、尽责，为了公司的最大利益而积极作为。[20]笔者认为，这一界定与分析亦可适用于合作社理事。

对于注意义务，存在两种不同的衡量标准，即：主观标准与客观标准。主观标准认为，只需尽到与处理自己事务相同的注意即可，美国判例法将其表述为一个正常的、谨慎的人在类似情况下处理自己事务时所应尽的注意。[21]客观标准则高于主观标准，是指所谓“善良管理人的注意义务”，亦即管理人对于抽象的轻过失亦应负责。鉴于合作社与理事之间具有信任关系，理事受合作社委托处理合作社事务，理应对合作社承担较高的注意义务。因此，理事的注意义务以采客观标准为宜，便于维护合作社及其社员利益。

根据义务的来源不同，理事的注意义务分为制定法上的注意义务与非制定法上的注意义务，前者是合作社法及相关法律所规定的义务，后者则基于合作社章程、理事身份及合作社的特殊性质而产生。[22]

不少国家与地区的合作社法均对理事的注意义务作出了规定。《德国工商业与经济合作社法》第34条第1款规定：“董事会成员在执行业务时应尽到正派和认真的合作社业务经理之细心。”《瑞士债法典》第902条第1款规定：“董事负有对合作社事务竭忠尽智，并尽其所能地实现合作社宗旨的义务。”我国现行《农民专业合作社法》对于理事的注意义务未有专门规定，是为明显的立法漏洞，亟须填补。

理事的注意义务主要表现在以下几个方面：[23]

（1）遵守合作社法。遵守合作社法，是理事最低限度的注意义务，也是制定法上的注意义务（以下所述均为非制定法上的注意义务）。

（2）遵守合作社章程。合作社章程是社员共同意志的体现，是合作社的“宪法”，对于合作社所有各方均具有法律约束力，理事自有遵守的义务。

（3）不得越权履行职务。不得越权履行职务，包括两方面内容：第一，理事应在合作社经营范围内活动，不得超越合作社经营范围。我国于2017年修订的《农民专业合作社法》新增一项内容，即农民专业合作社“不得从事与章程规定无关的活动”。对此，理事必须遵守。第二，理事只能在合作社法、合作社章程和社员大会授权范围内活动，不得超出授权范围。超出授权范围，给合作社造成损害的，理事应当承担损害赔偿责任。

（4）勤勉参与合作社经营管理活动。理事应尽可能地亲自履行职务，将时间与精力花在管理合作社事务上——“受人之托，忠人之事”；与此同时，还应加强对理事会聘任人员（包括经理和财务会计人员等）的监督管理。此即理事的勤勉义务。理事的勤勉义务具体表现为：积极参加理事会会议，没有特殊情况，不得委托其他理事代为出席，以充分发挥集体的智慧；对理事会会议所议事项，不仅应当进行充分的准备，而且应当审慎行使表决权，以切实维护合作社及其社员的利益；等等。

理事的注意义务当然不止上列诸端，“它可以包括无数的行为准则”。[24]因此，在实践中，对理事的注意义务只能结合个案进行具体的分析判断。

（三）理事的责任

违反义务即应承担责任，责任是保证义务得以履行的有效法律手段。如果没有责任作为后盾，那么，所谓“义务”，终将沦为“摆设”。合作社理事违反忠实义务与注意义务，当然应承担相应的法律责任。理事责任体系设计是合作社治理结构法律制度中不可或缺的重要一环。

1.理事对于合作社的责任

上文已述，理事对合作社负有忠实义务与注意义务。违反这两项义务，致合作社受损害时，理事即应承担损害赔偿责任。对此，各国各地区合作社法几乎无一例外予以肯定。

《瑞士债法典》第916条即规定：“被授权负责合作社的行政、经营管理、监察工作的人员以及清算人，故意或者过失违反其义务给合作社造成损失的，应当承担赔偿责任。”日本《农业协同组合法》第31条-2第2款亦规定：“理事玩忽职守时，他要对组合负连带损害赔偿责任。”我国台湾地区“合作社法施行细则”第15条则规定：“合作社理事、监事或其他职员，违反本法及本细则之各项规定，或不依章程规定处理社务，致合作社、社员或准社员受损害时，除依法处置外，并得由社员大会或社员代表大会依章程规定处理之。”相较于其他国家与地区的立法例，德国合作社法的规定更为完善。《德国工商业与经济合作社法》第34条第2款规定，理事如果违反“审慎义务”（即注意义务——笔者注），致合作社受损害的，应对合作社承担损害赔偿责任。如果就是否履行该义务发生争议，理事负有举证责任。换言之，如果不能举证或举证不力，理事即应承担损害赔偿责任。笔者认为，德国理事责任推定制度，对于保护合作社及其社员利益，意义重大。《德国工商业与经济合作社法》第34条第3款规定，理事如果违反本法或合作社章程的规定，“支付结存款”“向社员提供利息或盈利份额”“分配合作社财产”“在合作社出现支付不能后或者出现作为合作社根据第98条启动破产程序原因的过度负债后，仍进行支付”和“提供贷款”的，亦应承担赔偿责任。为了防止“官官相卫”，《德国工商业与经济合作社法》第34条第4款进一步规定，一旦出现该法第3款行为，理事承担的赔偿责任，不因监事会对该行为予以“认可”而免除，除非该行为是根据社员大会的合法决议作出的。笔者认为，德国上述制度设计堪称完善，值得我国未来合作社法（无论是《农民专业合作社法》的进一步修订，还是《合作社法》的制定）参考借鉴。

如果理事会成员对于损害的发生均负有责任，则应当承担连带赔偿责任。对此，《瑞士债法典》第918条第1款、日本《农业协同组合法》第31条-2第2款和《德国工商业与经济合作社法》第34条第2款等都作出了明文规定，如《瑞士债法典》第918条第1款即明确规定：“数人共同对同一损失负有责任的，应当承担连带责任。”

顺便指出，我国有公司法学者将“归入权”也列入董事的责任范围。[25]实则，归入权的实质是“物归原主”，并非董事承担的不利后果。[26]因此，本书不将其纳入理事的“责任”范围，而只在上述理事的“义务”部分中论及。

2.理事对于第三人的责任

理事因违反义务给合作社造成损害的，应对合作社承担赔偿责任，对此，各国立法例并无不同。但是，如果理事违法执行职务，致第三人受损害，应否对第三人承担赔偿责任，各国（地区）立法例则并不统一。我国现行《农民专业合作社法》对此“保持沉默”，我国台湾地区“合作社法”亦未有明确规定。[27]不过，不少国家合作社法对此予以肯定。日本《农业协同组合法》第31条-2第3款即规定，理事在执行职务过程中，如果存在恶意或重大过失，应对第三人承担连带赔偿责任。此外，如果在其第39条第1款所列文件[28]的重要事项上进行虚伪记载、虚伪登记或虚伪公告的，理事亦应对第三人承担连带赔偿责任。《瑞士债法典》第917条亦规定：“在合作社破产时，董事和清算人故意或者过失未能履行法律规定的义务，应当对因此造成合作社、合作社社员及合作社的债权人的损失承担赔偿责任。社员或者债权人因合作社受到损失而间接遭受损失的，应当依照股份有限公司的相应规定请求赔偿。”《芬兰合作社法》第161条规定与《瑞士债法典》上述规定颇为相似。而《德国工商业与经济合作社法》的相关规定不无自己的特色，其第34条第5款规定，如果合作社理事违反法律或合作社章程的规定，出现该法第34条第3款规定的行为[29]，导致债权人受损的，一旦债权人不能从合作社获得赔偿，即可要求理事“承担赔偿义务”，此种“赔偿义务”，“既不能通过合作社的放弃或和解而取消，也不能因该行为是根据社员大会做出的而取消”。

关于理事对于合作社的责任，我国现行《农民专业合作社法》作出了明确规定。但是，关于理事对于第三人的责任，我国现行《农民专业合作社法》却付之阙如。笔者认为，此乃明显的立法漏洞。该立法漏洞的存在，不利于从法律上进一步规制理事行为，从而不利于保护第三人的合法权益。为此，亟须在借鉴其他国家立法经验的基础上，结合我国农民专业合作社的实践，对该立法漏洞予以填补。

3.理事责任追究机制设计

合作社治理结构的核心内容之一，即是对理事实施监督。监督的实施端赖责任追究机制的建立与完善。其中，社员直接诉讼与社员代表诉讼不可或缺。鉴于社员直接诉讼与社员代表诉讼前文已述，兹不赘。