合作社治理结构法律制度研究：社员权利与义务

（一）社员的权利

社员的权利是指社员基于其资格而对合作社享有的权利。社员的权利是团体法上的权利，其相对人是合作社。社员的权利，既来源于合作社法，也来源于合作社章程，来源于合作社法的称为法定权利，来源于合作社章程的称为章定权利。

社员权利的内容非常丰富，其中既包括经济性质的权利，也包括非经济性质的权利，前者称为自益权，后者称为共益权。

综观其他国家与地区合作社的立法与实践，社员的权利主要有以下六种：[24]

1.表决权

合作社是“民主控制”的组织，实行“一人一票”原则，亦即每一社员，无论其持股多少，都享有一个投票权。例如，《俄罗斯联邦民法典》第110条第5款即明确规定：“在社员大会通过决议时，每个社员一票。”我国《农民专业合作社法》第22条第1款亦规定：“农民专业合作社成员大会选举和表决，实行一人一票制，成员各享有一票的基本表决权。”

有些国家与地区在坚持“一人一票”原则的同时，开始实行“一人多票”，以解决合作社面临的资金等方面的困难。不过，“一人多票”均受到不同程度的限制。例如，我国《农民专业合作社法》第22条第2款规定：“出资额或者与本社交易量（额）较大的成员按照章程规定，可以享有附加表决权。本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应当在每次成员大会召开时告知出席会议的全体成员。”

从比较立法例考察，坚持“一人一票”原则的国家与地区相对较多。俄罗斯（《俄罗斯联邦民法典》第110条第5款）、韩国（《农业协同组合法》第26条）、日本（《农业协同组合法》第16条第1款）以及我国香港地区（《合作社条例》第24条）等均坚持此项原则。[25]例如，韩国《农业协同组合法》第26条即明确规定：“社员不受出资多少的限制一律具有平等的表决权和选举权。”这也符合国际合作社联盟《关于合作社特征的声明》所规定的原则。[26]

2.社员大会召集请求权

社员“民主控制”合作社的实现，端赖社员大会。社员大会制度应当为社员行使民主权利提供便利条件。为此，不少国家与地区合作社法规定，一定比例的社员有权请求召开社员大会；如果此项请求未被满足，社员有权在履行法定或章定程序后，自行召集。《瑞士债法典》第881条第2款和第3款即分别规定：“合作社大会应合作社十分之一以上的社员要求，或者在合作社社员不满三十八人时，有三人以上社员要求召开大会时，即可召开。”“董事会未能应要求在合理时间内召开大会的，法官有权应申请人请求命令召开大会。”

3.选举权与被选举权

作为一个组织体，合作社必须通过机关进行活动，而机关的担当者，如理事、监事等，由社员选举产生，社员因此享有选举权与被选举权。选举权与被选举权是社员的一项重要权利。对于社员的选举权与被选举权，几乎所有国家与地区合作社法均予以肯认。不过，有些国家与地区，基于社员的入社年限、交易量（额）大小等对其有所限制。

4.罢免权

罢免权指罢免理事、监事的权利。理事与监事由社员大会选举产生。他们理应“全心全意”为社员服务。如果理事或监事不履行法定或章定职责，社员有权通过社员大会予以罢免。罢免权之设，旨在防止理事或监事失职、渎职行为的发生，从而有效维护合作社及其社员利益。

罢免权，一般规定于合作社法有关社员大会职权条款。例如，我国《农民专业合作社法》第29条第（二）项规定：“农民专业合作社成员大会由全体成员组成，是本社的权力机构，行使下列职权：……（二）选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员。”

5.查阅权

为了顺利实现社员对合作社的“民主控制”，社员应当享有知情权，而知情权的享有以查阅权的行使为前提。有鉴于此，不少国家与地区合作社法均规定，社员对于合作社的各种“书类”享有查阅的权利；社员在行使查阅权时，合作社有关机关（如理事会）与有关人员（如理事长）不得拒绝，并为其提供便利条件。查阅权是社员“民主控制”合作社所不可或缺的一项重要权利。因此，我国未来合作社法应当对其作出明确而具体的规定。

6.盈余分配请求权

合作社虽不以营利为目的，但由于存在对社员多收或少付等原因，实践中，不少合作社存在一定盈余。对于合作社的盈余，应当按照其来源，即按照社员与合作社的交易量（额）比例返还给社员。因此，社员的盈余分配请求权，又被称为盈余返还请求权。

（二）社员权利的诉权保护

1.社员权利诉权保护的必要性分析

法谚有云：“无救济即无权利。”缺乏救济的权利，对于社员来说，无异镜花水月，没有任何实际意义。有鉴于此，十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在明确规定公民的“各项权利不受侵犯”的同时，进一步指出，要“健全公民权利救济渠道和方式”。[27]

迄止目前，我国虽然尚未出台合作社基本法，但已颁布《农民专业合作社法》。《农民专业合作社法》的颁布实施，在我国合作社立法史上无疑具有里程碑的意义。尤其值得一提的是，该法对于社员应当享有的权利作出了较为全面、具体的规定，但其在制度设计上也存在诸多漏洞与瑕疵，其中之一即是重赋权、轻救济。[28]换言之，社员权利缺乏诉权保护。

众所周知，纸上的权利并不等于社员能够实际享有，正如理想与现实往往存在或大或小的距离。在合作社内部，由于存在委托-代理关系，作为代理人的经营者，为了追求自身利益最大化，往往会侵害作为委托人的社员的利益。调查发现，我国农民专业合作社内部普遍存在少数人控制，[29]加上我国现行相关立法在治理结构设计方面有欠完善，[30]因此，社员尤其是中小社员的权利遭受侵害的现象屡见不鲜。如果社员权利被限制甚至被剥夺，导致其不能行使或不能充分行使的，社员该如何“自救”？能否因此提起诉讼？对此，我国现行相关立法“保持沉默”。此外，如果合作社的合法权益受到侵害，而合作社有关机关如理事会、监事会等却怠于或拒绝提起诉讼，此时，社员能否“挺身而出”，来保护合作社的合法权益？[31]对此，我国现行相关立法亦未提供任何答案。

“不平则鸣”，乃势有必至，而“鸣”的方式，以诉讼最为有效。[32]也就是说，社员权利一旦受到侵害，合作社法应赋予其相应的救济手段。即使社员权利未受侵害而只是合作社利益受损，合作社法也应赋予社员以诉权，因为损害合作社利益最终必将损害社员利益；更何况，合作社是一个典型的“民有”“民治”“民享”的经济组织。正是基于这一考虑，我国于2005年修订后的《公司法》除了明确规定股东直接诉讼（a direct action）外，还增设了股东代表诉讼（a derivative action）。股东代表诉讼制度的引进，是我国修订后的《公司法》的一大亮点。有学者甚至认为，股东代表诉讼的“基本原理同样适用于其他社团法人”。[33]

鉴于我国现行《农民专业合作社法》存在“重赋权、轻救济”的弊端，有学者建议，未来立法应增设社员“异议权”。[34]笔者认为，增设“异议权”虽然可以在一定程度上保护合作社及其社员利益，但尚不彻底，因为缺乏诉权保护的“异议权”，其作用终究有限。最彻底、最有效的方法就是，借鉴我国《公司法》成功修订经验，在《农民专业合作社法》或合作社基本法中增加规定社员直接诉讼与社员代表诉讼制度。

2.社员权利与诉权的关系

（1）诉权的意义。诉权是当事人对国家享有的司法保护请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。[35]一旦自然人、法人或非法人组织的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议，该自然人、法人或非法人组织即可请求法院行使审判权，以保护其民事权益或者解决与他人发生的争议，这一权利即为诉权。

从本质意义上说，诉权是“接受裁判的权利”。能够利用民事诉讼制度，以保护自己的合法权益不受侵犯或者解决与他人业已发生的争议，对于自然人、法人或非法人组织来说，是一种利益，而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权。我国台湾地区的大法官解释认为，诉权“乃人民司法上之受益权”，其“以人民于其权利遭受侵害时，得依正当法律程序请求法院救济为其核心内容”。[36]

对于自然人、法人或非法人组织享有的诉权，国家只有保护的义务，而不得予以限制或剥夺。这是因为，在一个法治国家，自然人、法人或非法人组织相互间的社会生活关系，不受人的支配，而受法的支配。既然如此，基于他们社会生活关系所引发的争议或纠纷，即应通过司法途径予以解决。这是国家的基本职责所在，也是国家对自然人、法人或非法人组织应尽的义务。当然，从理论上说，存在着诉讼与诉讼外两种纠纷解决机制，但在现代文明国家，前者因其具有程序保障的特点而被公认为最具公正性与权威性，因而普遍被当作终极解决手段。

救济与权利可谓如影随形。严格地说，缺乏救济的权利，不成其为权利。对于自然人、法人或非法人组织应当享有的权利，如果缺乏诉权保护，自然人、法人或非法人组织有可能铤而走险，寻求“自力救济”，而“自力救济”的实施，必然会对社会秩序造成一定程度的破坏。为此，不少国家将诉权上升到宪法高度，通过宪法保护诉权。《意大利宪法》第24条即规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”日本《宪法》第32条亦规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”我国现行《宪法》虽然没有明确规定诉权，但有学者认为，从其有关法院和诉讼制度的规定来看，我国《宪法》事实上已经承认了自然人、法人或非法人组织的诉权。[37]《宪法》对诉权作出原则性规定以后，再通过单行法落实落细。《宪法》与单行法相互配合、相互协力，就可以对自然人、法人或非法人组织应当享有的合法权益提供周密、有效的保护。

（2）社员权利与诉权的关系。实体权利与诉权关系密切，可谓由来已久。早在古罗马时代，实体私权便以诉权来表示。[38]例如，债法中的撤销权即被称为“废罢诉权”。究其实质，古罗马早期的法律是程序法，民事权利只是“诉讼的投影”。时至今日，英国仍然奉行“程序先于权利”，所谓“无令状，则无权利”。[39]

就合作社而言，社员权利与诉权的关系，犹如鸟之两翼、车之双轮。如果仅有诉权规范而无社员权利，固然因为缺乏保护对象而失去立法意义；但是，如果仅有社员权利而无诉权，社员权利亦将难以实现。此已涉及法律的可诉性（justiciability）。要使法律具有可诉性，不仅应当在法律规范中明确规定行为模式与法律后果，而且应当明确规定纠纷产生后的解决途径和诉讼主体。法律的可诉性强调法律裁判规范的一面以及法律与诉讼之间的关联性。具有可诉性的法律必然与诉讼发生关联。[40]基于此，我国未来合作社法在规定社员权利的同时，增加诉权保护规范，亦即增设社员直接诉讼与社员代表诉讼制度。

3.社员权利诉权保护的制度构建：社员直接诉讼与社员代表诉讼

（1）社员直接诉讼。

第一，社员直接诉讼的内涵。所谓社员直接诉讼，是指合作社社员，为了维护自身合法权益，以自己的名义提起的诉讼。

一如股东直接诉讼与股东代表诉讼，[41]社员直接诉讼旨在保护社员个人利益，社员代表诉讼则旨在保护合作社利益。换言之，社员直接诉讼保护的是自益权，社员代表诉讼保护的是共益权。

在合作社中，社员享有的权利，既有法定权利，也有章定权利。但无论是法定权利还是章定权利，其一旦受到侵害，受害社员均可依法向法院提起诉讼，以捍卫自己的权利。“为权利而斗争”，不仅是权利人对自己的义务，也是权利人对社会的义务。[42]如果合作社社员都能做到“为权利而斗争”，合作社必能“行稳致远”，合作社事业必将蓬勃发展，而合作社事业的发展，必将有力推动经济社会的发展。

第二，社员直接诉讼的条件。社员直接诉讼与社员身份相联系。一旦取得社员资格，任何社员，无论其出资额多少，也无论其与合作社交易量（额）大小，在其权利受到侵害时，都有权依法提起直接诉讼。直接诉讼提起权应当赋予合作社所有社员。

第三，社员直接诉讼的被告。侵害社员权利的行为，既有可能来自合作社本身，也有可能来自包括理事在内的合作社的经营管理者。相应地，社员直接诉讼的被告，或为合作社，或为合作社的经营管理者。但无论如何，社员直接诉讼的被告不可能是第三人——如果第三人侵害了社员的合法权益，那么，该诉讼即为普通诉讼，而非社员直接诉讼。(www.xing528.com)

第四，社员直接诉讼的意义。在合作社法中增加规定社员直接诉讼制度，不仅具有理论意义，而且具有实践价值。

有学者针对公司内部权力结构指出，仅仅规定权责分明尚不全面，还应当规定权责对应，即有权必有责。[43]配置公司内部权力如此，配置合作社内部权力同样如此。在合作社法中增加规定社员直接诉讼制度，是落实合作社内部权责对应的一个有效法律手段，其必将有助于规范和约束包括理事在内的合作社经营管理者的行为，从而达到保护社员合法权益的目的。

目前，在我国农村地区，“能人”领办农民专业合作社十分普遍。“能人”与“村霸”有时难分彼此。[44]为了防止或减少“能人”在农民专业合作社中滥用权力，以保护其他社员合法权益，在合作社法中增加规定社员直接诉讼制度，其意义不容小视。

（2）社员代表诉讼。

第一，社员代表诉讼的内涵。所谓社员代表诉讼，是指合作社的利益受到侵害，而合作社却怠于或拒绝起诉，社员为了合作社的利益而提起的诉讼。

社员代表诉讼与社员直接诉讼最主要的区别在于，社员代表诉讼是社员以自己的名义但为了保护合作社的利益而提起的诉讼。如果社员提起诉讼是为了保护自己的合法权益，那么，该诉讼即为社员直接诉讼。

早在我国合作社制度发轫的民国时期，便有学者在调查后发现，合作社“损失的原因”有三：第一，合作社经理缺乏商业知识与经验；第二，社员对合作社漠不关心；第三，合作社经营管理人员侵害合作社及其社员合法权益的行为没有得到及时有效的制止。[45]为了防止或减少合作社的损失，社员代表诉讼制度不可或缺、不可或忽。

第二，社员代表诉讼的原告资格。既为社员代表诉讼，那么，有权提起诉讼的应为社员。换言之，非社员无权提起诉讼。问题是，如果起诉时具有社员资格，其后社员资格丧失（如基于退社等原因），那么，诉讼该如何进行？此时，法院应裁定终结社员代表诉讼程序。原因很简单，社员资格应与社员代表诉讼程序相始终。丧失社员资格，说明该“社员”已无诉的利益，诉讼程序自应终结。

另外一个问题是，社员提起代表诉讼的权利是单独社员权，还是少数社员权。换言之，对起诉人数有无要求。此乃社员代表诉讼的门槛问题。

设计社员代表诉讼的门槛，是立法者面临的一大难题，因为过低可能导致滥诉，而过高又将窒息代表诉讼。我国《公司法》在修订过程中，面对股东代表诉讼，即曾发生过纠结。[46]“尘埃落定”后的我国《公司法》第152条规定，有限责任公司任一股东都有权提起代表诉讼，而股份有限公司股东提起代表诉讼则有持股比例与持股期间的限制。也就是说，有限责任公司股东享有的是单独股东权，而股份有限公司股东享有的是少数股东权。少数股东权之设旨在防止股东滥诉，以保证公司经营管理活动顺利进行。

那么，我国未来合作社法该如何取舍？是规定为单独社员权，还是规定为少数社员权？对此，应结合合作社的性质进行选择。

按照国际合作社联盟《关于合作社特征的声明》的界定，合作社是人们自愿联合，通过联合所有与民主控制的企业，来满足他们共同的经济、社会、文化需求与愿景的自治联合体。由此即知，“民主控制”是合作社的本质属性。既属“民主控制”，那么，合作社的每一个社员都有权参与合作社的经营管理，即使由于主观或客观原因未能直接参与合作社的经营管理，至少有权对合作社的经营管理人员实施监督，以维护合作社利益，进而维护自身利益。

笔者认为，基于合作社的性质，我国未来立法应当将诉权赋予每一个社员。换言之，在社员代表诉讼中，社员享有单独社员权。这样，有利于社员尤其是具有正义感的社员“挺身而出”，从而更好保护合作社利益。

第三，社员代表诉讼的被告范围。社员之所以提起代表诉讼，是因为合作社的经营管理人员或第三人侵害了合作社的利益，而合作社却怠于或拒绝提起诉讼。基于此，社员代表诉讼的被告，或为合作社的经营管理人员，或为第三人。

被告是否涉及第三人，是社员代表诉讼区别于社员直接诉讼的一个明显标志。在社员直接诉讼中，被告不可能是第三人；如果是第三人，则不成其为社员直接诉讼。

第三人既可能是私法主体，也可能是公法主体，如行政机关等。如果被告是私法主体，当然应当适用民事诉讼程序；如果是公法主体，应当适用行政诉讼程序。

第四，合作社在社员代表诉讼中的地位。合作社在社员代表诉讼中的地位是一个值得探讨的问题。

首先，合作社的原告地位应当排除。因为正是合作社怠于或拒绝提起诉讼，才会产生社员代表诉讼，所以在社员代表诉讼中，原告只能是社员，不可能是合作社。其次，如果将合作社定位于被告，也不尽合理。因为从法律上说，被告已经明确，或为合作社的经营管理人员，或为第三人；更何况，社员代表诉讼胜诉后的利益归于合作社。基于此，合作社应被视为有独立请求权的第三人，[47]或者说，是名义上的被告、实质上的原告。

第五，社员代表诉讼的前置程序。在引进社员代表诉讼制度的同时，应当设计一个科学合理的前置程序，以对社员代表诉讼起到一定的“过滤”作用。前置程序之设，既可以防止可能存在的滥诉，也可以给合作社一个“改过自新”的机会——如果合作社借此提起诉讼，社员讼累即可因此避免。

所谓前置程序，是指一旦出现合作社利益受损情形，社员有权请求作为受害人的合作社向法院起诉，只有在合作社怠于或拒绝起诉时，该社员方可提起代表诉讼。前置程序的实质即“竭尽内部救济规则”。

与此同时，我国未来合作社法还应当规定，如果情况紧急，不立即起诉将会使合作社遭受难以弥补的损失的，社员可以直接提起代表诉讼而不受上述前置程序限制。此项规定，旨在应对紧急情况，乃法律原则性与灵活性相结合的体现。

第六，社员代表诉讼的事由。社员提起代表诉讼至少应当包括两种情形：第一，合作社的经营管理人员执行职务时违反法律、行政法规或合作社章程的规定，造成合作社损失，合作社却怠于或拒绝提起损害赔偿之诉的；第二，他人侵害合作社的合法权益，合作社却怠于或拒绝提起损害赔偿之诉的。

当然，社员提起代表诉讼须受前置程序即“竭尽内部救济规则”限制。如果合作社已经或正在提起诉讼，则社员无权提起代表诉讼。

第七，社员代表诉讼胜诉后的利益归属与败诉后的风险负担。社员代表诉讼既然为了合作社的利益而提起，那么，其一旦胜诉，胜诉后的利益当然归于合作社。

还有一个问题应当探讨：社员代表诉讼一旦胜诉，案件受理费等应由败诉方负担；但对于其他必要费用，社员能否从合作社获得补偿，亦即社员是否享有费用补偿请求权。对此，笔者持肯定态度。这是因为，如果原告社员利益得不到合理补偿，社员会基于自身利益考虑而选择不作为（所谓“多一事不如少一事”）。若如此，社员代表诉讼将沦为虚物。有鉴于此，我国未来合作社法应当赋予原告社员费用补偿请求权，以“激活”社员代表诉讼制度。

有学者指出，中国农民历来善分不善合，他们只看到眼前利益，看不到长远利益，更看不到长远利益基础上的共同利益。[48]笔者认为，如果我国未来合作社法为提起代表诉讼的社员建立一套科学合理的利益补偿机制，就可以在很大程度上提升农民的合作精神与合作能力。否则，中国农民善分不善合的“天然弱点”将难以从根本上改变。

社员代表诉讼如果败诉，相关诉讼费用由谁负担？原告社员应否承担损害赔偿责任？对此，不能一概而论，应区分善意恶意，并据此进行制度设计。如果社员提起代表诉讼旨在增进合作社利益，那么，原告社员即不应承担责任，以保护社员提起代表诉讼的积极性。如果社员提起代表诉讼存在恶意，那么，其不仅应当负担败诉后的相关诉讼费用（如案件受理费等），如果造成合作社损失，还应当承担损害赔偿责任。这样，可以有效遏制恶意诉讼，以维护合作社正常的生产经营管理活动。区别对待，旨在实现法律抑恶扬善的基本功能。

（三）社员的义务

根据权利义务相统一的原则，社员在享有权利的同时，亦应承担相应的义务。综观各国各地区合作社法，社员的义务主要表现在以下几个方面：

1.遵守合作社法与合作社章程的义务

合作社法是国家意志的体现，是社员应当遵循的基本行为准则。合作社章程是社员集体意志的体现，是合作社的“宪法”。因此，无论是合作社法还是合作社章程，社员都有遵守的义务。如不遵守，除依法承担相应的法律责任外，还有可能构成除名的事由。

2.出席社员大会并服从社员大会决议的义务

社员大会是合作社的最高权力机关，是合作社的“中枢”。社员“民主控制”合作社，端在社员大会。如果社员不积极参加社员大会，社员大会讨论决定一切重大事项以及监督约束经营者等方面的功能就会大打折扣。因此，出席社员大会，既是社员的权利，同时也是社员的义务。社员大会决议是全体社员共同意志的体现，也是全体社员根本利益所在。故对于社员大会决议，每一个社员都必须遵守，即使投了反对票的社员也不能“豁免”，以维护合作社的整体利益与全体社员的根本利益。

3.出资的义务

合作社是经济组织，通过开展经济活动为社员服务，而开展经济活动不能不具备相应的资金。既然资金的最终用途是为社员服务，那么，其自应由社员提供。为此，社员负有出资义务。不过，关于社员出资，不少国家与地区合作社法都实行“均等化”原则，以防止个别社员藉此控制合作社。

4.分担损失的义务

合作社的盈余，社员固然可以分享；合作社的亏损，社员亦须分担。这是权利义务相统一的必然要求，也是其题中应有之义。社员不能只享有权利而不承担义务。否则，即有损债权人利益与市场交易安全，并最终危及合作社的生存与发展。

此外，社员还负有与合作社进行交易以及章程规定的其他义务。