构建知识产权制度-知识产权制度构建

中国现在处于知识产权制度完善的十字路口，不到位的保护与尚有缺失的权利限制问题都有待解决，知识产权制度并非仅有利而无弊。

应当说，知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的，但有一个重点放在何处的问题。面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况，在如何评价我们的知识产权制度这个问题上，中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取。

“定位”是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。我们可以与发达国家比，也可以与不发达国家乃至最不发达国家比，看看是高了还是低了。当然比较有可比性的，还是与经济发展相当的发展中国家比。

“定位”是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。

“定位”时当然要考虑到知识产权知识的普及状况。在大多数人对某个法律基本不了解时，该法本身或者该法实施的“过头”，往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的。江苏省在2004年4月征求意见的“知识产权战略”草案中，把“5年内让50%的居民懂得什么是知识产权”作为一项任务，实在是符合中国实际的。到有一天中国的多数企业都能够像海尔、华为那样借助知识产权制度开拓市场，而不是总被别人以知识产权大棒追打，给中国的知识产权保护定位就不会像现在这么困难了。

过去，诸如分不清科学发现与实用发明的不同法律地位，不加区分地一概抢先宣传，曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果。现在情况多少有些好转。当然，如果自己确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。

发达国家在20世纪八九十年代之前的一二百年中，是以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为立法重点的。原因是，在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生，也不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是，在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠“出大力、流大汗”，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，有形资产的积累就永远上不去，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。

自1979年我国刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来，20多年不断的立法与修法，尤其是加入WTO前为符合国际条约要求的“大修补”，使中国的知识产权法律体系“基本”完备甚至超高了。这是国内外许多人的评价。

不过，远看10年前已立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家，近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度，然后再着重看一看我们自己执法与司法中对法律的实际需求，我们就有必要在欣然面对“基本”完备的这一体系的同时，默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么？

从大的方面讲，我国不同年度的政府工作报告及其他许多政府文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来，包括三层意思：第一，加强知识产权保护；第二，取得一批拥有知识产权的成果；第三，将这样的成果“产业化”（即进入市场）。这三层是缺一不可的。把它们结合起来，即可以看作是我们的知识产权战略。“保护”法的基本完备，则仅仅迈出了第一步。如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果（而决不能停留在仅用双手去创成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭起桥来的法律措施，那就很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展，要在国际竞争中击败对手（至少不被对手击败），就不容易做到了。

上述第一层的法律体系是必要的，但如果第二与第三层的法律不健全，在当代会使我们处在劣势的竞争地位，“以信息化带动工业化”的进程，也可能受到阻碍。所以，我感到当前最为迫切的，是认真研究这两层还需要立哪些法。

待到这后面两层的立法也“基本”完备之后，我们再来考虑我国知识产权法中已有的“保护”法（或加上将来补充的“鼓励创新”法与“搭桥”法）是散见于单行法好？还是纳入民法典好，抑或是自行法典化好？对此，不妨用较长时间去讨论。

当然，现在“保护”法（并不是说它们只有“保护”规定，其中显然有“取得”、“转让”等规范，只是说与“鼓励创新”、“搭桥”相比，现有法主要是落脚在“保护”上）也有自身应予补上的欠缺。其中多数问题，也可能要用较长时间去讨论。例如，对于我国现有的长项传统知识及生物多样化尚无明文保护；对反不正当竞争的附加保护尚残缺不全。此外，本来几个主要法（专利法、商标法、版权法）可以一致的某些细节，还很不一致。例如，专利法中对于仅仅自然人能够搞发明是十分明确的。而著作权法中却让人看到，“法人”居然动起脑子“创作”出作品来了！在专利领域人们都很明白：仅仅承认自然人动脑筋搞发明的能力，不会导致否认法人可以享有发明成果。而著作权立法中则为认定法人在许多场合享有创作成果这一事实，就干脆宣布法人可以用脑子去创作（而不是说法人单位的自然人职工搞创作，然后由法人享有相应成果）。再如，在专利和商标侵权中，被侵权人均是或可得到的实际损失作为赔偿，或可得到侵权人的侵权获得作为赔偿。著作权侵权中则又是另一样：只有在被侵权人的损失难以计算时，才可能进而寻求侵权人的获得作为赔偿。如果被侵权人的损失很好计算只有两元钱，那就不能再有别的选择了，即使侵仅人因侵权获利二百万元。

但这些理论上及实际上的欠缺，均属于补缺之列。实践在发展，人们的认识也在发展，所以这种补缺，可能是永远没有穷尽的。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆，尤其不能颠倒主次。在整个民商法领域是如此，在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的，是不宜花很长时间去讨论的。况且，中国要有自己的创新成果产业化，对此人们的认识是比较一致的，不像“法人有没有大脑、能否搞创作”这类问题在认识上差异很大。如果把真正的立法重点扔在一边，集中力量去补那些永远补不完的缺，历史会告诉我们：这是重大失误。(www.xing528.com)

我国宪法的2004年修正案，明确了对私有财产的保护，这在国内外引起了巨大反响。作为私权的知识产权，是私有财产权的一部分，甚至有人认为，在当代它是私有财产权最重要的一部分。我们在考虑中国的知识产权战略应当如何制定时，宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容，更有指导意义。至少，著作权法第一条与专利法第十四条，都实实在在的有了宪法依据。

进入21世纪前后，一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等，提出了本国的知识产权战略，尤其是日本2002年出台的《知识产权战略大纲》及2003年成立的国家知识产权本部。而几乎在同时，知识产权制度建立最早的英国发表了《知识产权报告》。知识产权拥有量最大的美国，则在立法建议方面及司法方面均显示出了至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势，我国应当做何选择呢？

改革开放20多年来，中国知识产权制度走了一些外国一二百年才走完的路。这个速度，使相当多的人感到“太快了”。加入世界贸易组织两三年后，外国知识产权人在中国的诉讼（以及“以侵权诉讼相威胁”）开始大大增加，许多学者和企业开始感到了压力，抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”，要求往回收。相当一部分人认为，当前我国知识产权保护已经过度，产生了失衡，提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用，而不是保护知识产权。另一方面，像王选一类的发明家、谷建芬一类的音乐家，以及名牌企业（它们始终只占中国企业的少数），则一直认为中国的知识产权保护还距离有效保护他们的权利存在较大差距。

这种认识上的巨大反差，必然使我们在定位时产生困难。如果中国知识产权战略的制定者就在矛盾中把“往前走”和“往回收”这两种思想写入同一篇文章，这篇文章不太可能写好。思科对华为的诉讼、6C集团向中国企业索取使用费等事实，似乎支持着前一种认识。与地方保护主义结合的商标假冒、盛行的“傍名牌”，使国内诚信的名牌企业多数做不大，无法与国际竞争对手抗衡的事实。盗版使大批国内软件企业不得不放弃面对国内市场的自主研发，转而为外国公司的外国市场做加工，以避开国内盗版市场，从国外收回一点劳务费的事实，又像是在支持着后一种认识。

知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何，还会长期争论下去。例如，在上世纪八十年代初即不赞成在中国搞专利制度的人，至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会，对我国经济是不利的。不过，“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代，后者成本远低于前者，获得却远高于前者的事实，应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。

知识产权制度绝非无弊端。中国古语“有一利必有一弊”，不惟知识产权制度如此。但只要其利大于弊，或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊，就不应否定它。至少，现在如果再让科技、文化领域的创作者们，回到过去的科技和文化成果“大锅饭”的时代，恐怕只有议论者，并无响应者。至于创作者与使用者权利义务的平衡上出现问题，可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决。知识产权制度中对我们自己的长项？例如传统知识？保护不够，也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。

总之，牵动知识产权这个“牛鼻子”，使中国经济这头牛跑起来，袁隆平、王选等人已经做了，更多的创新者还将去做。我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业，重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想，也正是这样做的。用他们的话来说，就是“以信息化促工业化”。

任何私权与公共利益之间，都不仅有“平衡”问题，而且有前者服从后者的问题，不惟知识产权如此。任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权人之间、不同权利之间，则是另外一种“平衡”问题。这两组问题是不应被混淆的。由于作为物权客体的有形物（特定物）不太可能被多人分别独立使用，因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事。而作为知识产权客体的信息（无论是技术方案、作品，还是商标标识），由于可以被多人分别独立使用，在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆，而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。另外，权利滥用现象的存在与否，与权利保护的法律制度水平的高与低，本不是一回事，也无必然联系。这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一。例如，在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平不可言高的今天，滥用物权（如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等）现象并不少见。所以，我们有必要在立法中禁止知识产权的滥用，与我们是否有必要宣布我国依Trips协议提高了的知识产权保护“超高”了，应当退回来，是完全不同的两个问题，只能分别研究、分别作结论。此外，如果谈到批判知识产权权利人利用垄断地位，在专利等许可贸易中滥用权利，而居然不知我国的合同法及相关司法解释等之中，已经有禁止性规定，从“不知”出发，大讲我国知识产权法律制度的“缺失”，则值得商榷。

近年来在所谓的“经济全球化”中，南北经济发展越来越失去平衡、南北贸易发展也越来越失去平衡，其中知识产权保护在《与贸易有关的知识产权协议》达成时，尤其是多哈会议后，在国际上显现的南北失衡更是有目共睹的。例如，专利对医药的保护与发展中国家公共健康之间的失衡，等等。这些问题，引起许多人对知识产权制度进行反思，是必然的。而我们在这种情况下应当注意的，正如一位从事专利工作多年的学者所说，在探讨利益平衡时“一个重要原则是要充分注意发展是硬道理，尽可能用发展的办法解决前进中的问题，而不大可能退回到过去的大锅饭时代。”在科技领域退回去吃大锅饭，只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术。在文化领域退回去吃大锅饭，只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者，虽然号召人们回到过去的大锅饭时代，并拟出种种名为“最新”的方案引导别人去吃大锅饭，但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列，却依旧扛着“代表公众”的旗，走着侵权致富的路。敢于站出来维权的作者，在侵权人以各种手段打压之下并未屈服，表明了他们并非为私利而是为更多被侵权作者的利益，为繁荣文化创作而斗争。侵权人则无论冠冕堂皇地说些什么，却始终不敢触及自己靠侵权与欺世的“发家史”，不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别。这是人们很容易注意到的。

把仅仅适合发达国家（乃至个别发达国家）的知识产权制度强加给全世界，是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争，从制度总体的层面上，从未奏效过。1967年《伯尔尼公约》修订的失败，1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败，Trips协议谈判时，秘鲁与巴西等国建议的失败，都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，是接受对我们确有弊端的制度，然后研究如何趋利避害，还是站出来作为发展中国家的领头羊，再度发起一次1969年或1985年那样的战役，力促国际知识产权制度从Trips协议退回来，退到对发展中国家较为公平的制度？也是确定我们的知识产权战略时必须考虑的一个重大问题。

此外，许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时，经常提到美国20世纪三十年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似，而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责，是可以的。但如果用来支持它们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平，或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，则属于没有历史地看问题。20世纪七十年代之前，国际上经济一体化的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权，而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求，那么在一国的小范围内看，这种坚持可能是合理的，而在国际竞争的大环境中看，其唯的一结果只可能是我们在竞争中被淘汰出局。我国达到现在这种备受许多国内学者指责的知识产权保护的法律水平，的确是只有“不畏浮云遮望眼”的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说，中国在世界科技的最高端，必须有自己的一席之地。

使知识产权制度有利的一面不断得到发挥，不利的一面不断受到遏制，除了靠立法之外，就主要靠执法了。而在知识产权执法中，法院的作用永远是在首位的。因为对知识产权这种私权，行政执法的作用，在国外、在中国均是逐步让位于司法的。由于中国知识产权法的行文总的讲尚未完全摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊，故法官对法的解释、法官的酌处权，进而中国法官的素质、中国的知识产权司法结构就显得十分重要了。对于偶然的、仅仅因过失的侵权，与反复的、故意的侵权不加区分，同样处理，既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因，也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律，也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。如果大家注意到，面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况，在如何评价我们的知识产权制度这个问题上，中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取。

在立法之外的对策方面，国际组织（包括欧盟之类地区性国际组织）的立法及研究结果对我们的影响，外国（美国、日本、印度、俄罗斯等）立法及国家学说对我们的影响，我们均应研究。此外，如果多个外国联手将对我们产生何种影响，我们更应当研究。例如，对于我们发明专利的短项“商业方法专利”，国家专利局固然可以通过把紧专利审批关，为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想，美、日、欧等在传统技术专利方面“标准化”发展，曾给并正给我们的产品出口带来不利，如果美、日（或再加上几个其他发达国家）在商业方法专利上也向“标准化”发展，即如果实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”，那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响，会不会把我们挤出国际金融市场？这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面作出较深入的研究，有助于我们拿出对策，“趋利避害”。