知识产权国际保护：利益平衡与制度构建

随着发展中国家过渡期的结束，以《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）为核心的知识产权国际保护标准开始在近整个世界发挥作用，中国也不例外。正如温家宝总理指出的“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。对于正在谋求经济发展和民族复兴的中国来说，知识产权政策是否正确，知识产权立法是否可以真正为我国利益服务，直接影响到中国未来的发展。因此，我们既不能盲从知识产权国际保护标准，也不能仅仅人云亦云地指责其对发展中国家过分苛刻，而应对其予以恰当定位与理解，进而探寻在现有制度框架下维护我国利益的有效路径。

（一）适当与均衡：知识产权国际保护标准蕴含利益均衡理念

1.利益均衡是知识产权法的根本理念

知识产权的发展经历了从“特权”到“私权”的转变。虽然它的性质在历史各个阶段并不相同，但其核心都是采用一种给予垄断的方式使知识产权人能够通过其智力创造的成果获得巨额利益，使其智力或财产投入有所报偿。这种报偿的结果一方面毫无疑问会使权利人获得进一步创造的激励，另一方面也会诱使其他人加入到创造者的行列中，创造出更多的知识财富。这被称为知识产权法的“激励理论”，即赋予人们通过自己的劳动产生智力产品的某些权利，通过增加社会智力产品的总量而促进了社会进步。

但是，正如没有一部法律是单独以授予权利或课以义务为存在目的一样，以“激励理论”为指导的知识产权法并不意味着一味保护创造者利益而忽视他人利益，特别是社会公共利益。这是因为，给予知识产权人特权保护的目的是为了激励其创造知识，这些知识最终仍是用来为公共利益服务的。如果法律不对创造给予任何保护，便会使创造失去动力，人类的知识就不会再有迅速发展，会损害公共利益。而如果法律一味地保护创造，给予其广泛的、持久的垄断权利，则又会使社会无法有效利用这些知识，后续创造难以进行，最终也会导致对公共利益的损害。因而，在制定和修改知识产权法时，立法者必须使这种法律既能发挥激励创造者的作用，又能保护社会公共利益不因对创造者的保护而受到过度损害，实现二者之间的合理平衡。这种理论又被称为知识产权法的“平衡理论”，只有在这种理论指导下构建知识产权法，才能真正与知识产权制度的目的相契合。那么，知识产权国际保护标准是否也是如此呢？

2.知识产权国际保护标准整体上是利益均衡的产物

在国际贸易迅猛发展的今天，为了保证商品、特别是知识产权商品的自由流通，以及在世界范围内维护知识产权人的利益，需要在世界各国建立起大致统一且行之有效的知识产权保护规则。知识产权利益强国更是热衷于此。由于以前在世界知识产权组织（WIPO）管理下的各国际公约无法达到令其满意的效果，从1982年起，以美国为首的发达国家便试图在协调各国货物贸易的《关税与贸易总协定》（GATT）框架下，制定一个国际性的，各国立法必须达到的所谓国际知识产权最低保护标准。经过长达12年的艰苦谈判，最终形成了今天我们所熟知的TRIPS。因此，从TRIPS的产生过程可以看出，其作为知识产权国际保护标准的核心，实质上是知识产权制度国际协调的产物，是各国或主要发达国家国内知识产权法国际化的结果，不能超然于知识产权法根本理念之外，应当体现着激励创造与保护公共利益的平衡。从其条文构成来看，也的确如此。

首先，作为一个以保护知识产权为目的的国际协定，TRIPS详尽规定了各国需要立法加以确认的最低限度的知识产权保护规则，包括需要保护的知识产权种类、授予知识产权人垄断权范围、知识产权执法手段等等。同时，它又将国家间的知识产权争端引入WTO争端解决机制（即DSB）体制内，使其更有强制力。这种将知识产权保护最低标准与争端解决相结合的协定使得一国在没有建立起符合其要求的知识产权保护体系时有可能遭到其他国家合法的交叉报复等制裁措施，迫使世界各国迅速着手构建底线一致的、完善的知识产权法。TRIPS的这种特点使其成为人类有史以来第一个对知识产权权利人的垄断权利给予最全面、最有效保护的世界标准，充分起到了激励创造的作用。

其次，在对知识产权人的垄断权进行保护的同时，TRIPS也并没有忽略对平衡机制的构建，几乎每一项权利保护后面都附加了限制条款，包括对保护客体的限制、对保护期的限制、对保护例外的规定等。通过这样的安排，以期实现对公共利益有重大影响的客体（不能进行垄断），在一定情况下为公共利益的要求在一定范围内暂时不给予垄断保护的目的。同时，它对各种权利都不给予永久保护，使其在保护期届满后进入公有领域为公众所利用。

再次，从理念上看，TRIPS明确了知识产权的保护和执法应当有在一定程度上“以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”的目标，并将“采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益”作为其一项重要原则。这些对目标和原则的规定要求我们在解释和适用TRIPS时必须将保护公共利益作为一项重要的宗旨来看待，进而“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释”。在这种情况下，即使一些为了公共利益采取的措施可能与TRIPS的规定在字面上不尽一致，但也应当考虑其与该协议总体上的一致性，（特别是根据前言和第7条（TRIPS的目的条款的规定，）尤其是与公共政策目标以及促进社会经济福利的关系，进行有利于公共利益的解释。话语重复，括号部分可考虑去掉这一点在《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》）中得到进一步证明。《多哈宣言》明确指出：“TRIPS协议不该，也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康。因而，在重审我们对TRIPS的承诺的同时，我们确认该协议能够而且应当在解释和执行方面支持WTO成员保护公共健康的权利，特别是各成员取得药品的权利。基于这种目的，我们再次确认WTO成员有充分使用TRIPS协议中为此目的提供的灵活性条款的权利。”这一规定的重要意义在于确认了WTO成员在处理公共健康问题上的主权并未因对TRIPS的承诺而丧失，再一次明确了各国有基于公共健康这一重要公共利益的考虑，依据对TRIPS的合理解释来采取相应措施的权力。

不可否认的是，TRIPS的一些条文显然更有利于知识产权人，对公共利益造成了一定消极影响。如第31条第6款中关于国内市场销售的规定等。而且TRIPS对公共利益保护的规定往往比较概括，没有保护知识产权的条款细致。但这是和TRIPS本身作为知识产权保护条约的定位分不开的。因此，从总体上看，TRIPS所确立的知识产权国际保护标准虽然赋予权利人广泛的垄断权利，但同时又在理念上和制度上将此种垄断变成一种有选择的垄断、有期限的垄断和有例外的垄断，使激励创造和维护社会公共利益的目的同时得到了体现。虽然它还存在一些弊端，但并没有超然于知识产权法的根本理念之外，仍然是以“利益均衡”理念为指导的较为公正的制度。

（二）利益追求与利益失衡：知识产权国际保护标准的恰当理解

但是，现实生活中，我们却不得不经常面对国际知识产权保护带来的负面影响，特别是在公共健康领域。在这个领域，TRIPS提高了知识产权保护标准，使一些本来不保护药品专利的发展中国家必须对药品进行专利保护，造成一些掌握知识产权的大制药公司垄断了药品价格，进而导致许多药品价格居高不下，使民众不能有效获得治疗艾滋病等恶性疾病的药物，引发了公共健康危机。同时，一些正在高速发展的发展中国家还日益面临着越来越多来自发达国家的知识产权的压迫，使其国内相关产业的发展受到了严重阻碍。如中国DVD行业所面临的6C联盟的专利封锁等等。在此意义上我们不得不承认，现行的知识产权国际保护标准非但没有给发展中国家带来好处，反而成了其本国科技发展和社会进步的严重阻碍。那么，为什么一个从法理角度看权利义务配置相对合理的制度会带来实质上的不公平呢？

这里涉及一个视角转换的问题。首先，是从全球视角向一国视角的转换。也就是说，一个全球性的制度在全球视角下，以人类的整体利益来衡量往往十分合理且有很大进步，但对某一个或某一些国家来说它却又可能十分不公正。这是各国在全球化进程中经常遇到的问题，不仅TRIPS如此，WTO的其他规则，如反补贴，也是一样。这就要求我们在分析一个全球性的制度时不能忽略从一国的视角进行考察。其次，是研究方法的转换。在对法律制度的分析中，我们主要是以法理学，特别是法哲学的视角看问题，但法哲学的分析方法是从整体上考量一个制度设计对权利义务的分配大体上是否均衡，它往往忽视对一个制度运行结果，特别是运行效益进行考察。如果用它来具体分析一国国内法所体现的知识产权国际保护标准，由于知识产权国际保护标准的实施主要是以一国在其国内法中对其规则作出规定来进行，且其本身对权利义务的分配又大体均衡，除非该国国内法没有忠实的体现其宗旨和原则，我们便难得出国内法中权利义务分配严重失衡的结论。而经济学，特别是其中的微观经济学常被定义为研究有限的资源如何在相抗衡的各种目标之间进行配置，也即个人和他们所组成的社会如何在这些目标之间进行选择的学科，它更加关注的是效益，重视对成本与收益的定量分析，这是法哲学分析方法所不具备的。所以，我们不妨从经济学的视角，用一种效益分析的方法去考察现行知识产权国际保护标准，看它在一国国内是否是一个可以使该国公共利益得到维护的公证制度。

1.实施不当导致失衡的加剧(www.xing528.com)

作为一部以“平衡理论”为原则的法律中实现制度均衡的重要方面，知识产权法中也存在着大量权利限制规则，它们如果能正常发挥作用，将会有效地提高知识产权的社会收益和降低垄断带来的社会损失，使失衡的制度再次恢复平衡。作为知识产权国际保护标准核心的TRIPS也不例外。但是，这些规则能否发挥其作用不能单单看纸面的规定，而要看其实施。因为，法律实施是规则正义向实质正义转化的重要阶段，一个正义的规则只有通过实施才能起到建立和维护社会秩序、促进社会公正和发展的作用。如果我们滥用TRIPS中对授予保护的客体的限制、强制许可等规则，将会使大量知识产权面临合法却得不到保护的危险；而如果我们将权利限制规则置而不用，则又会使知识产权过度膨胀，造成对公共利益的损害。实践中，后一种情况导致私权保护与公益间失衡的加剧。那么，我们不禁要问，为什么各国会强忍着自身利益的重大损失却不动用TRIPS中有利于自己的规则呢？

首先，对一些最不发达国家来说，由于本国生产力水平有限，它们没有实施许多知识产权，特别是专利权的能力，使得他们想动用TRIPS中的合理使用及强制许可条款时却面临着无力实施的尴尬。为了解决问题，2003年8月30日，WTO总理事会通过了《关于实施＜TRIPS协议与公共健康多哈宣言＞第6条的决议》，规定在满足特定条件的前提下，解除出口成员根据TRIPS第31条第6款所承担的“国内市场销售”限制，即根据一个强制许可所制造的医药产品的主要部分乃至全部都可以出口至无生产能力或者没有充分生产能力的任何国家。但是，由于此措施操作程序过于复杂，而且需要在发达国家严密监督之下进行，至今仍没有一个国家采用。其次，对一些有生产能力的国家而言，动用这些权利限制条款也并非易事，因为使用这些条款会使掌握知识产权的大公司的利益受到巨大影响，他们往往会策动本国政府向那些要限制其权利的国家施加政治或经济上的压力，或者直接抓住实施程序上的微小漏洞而启动无休止的诉讼程序，使这些在政治或经济上对发达国家有所依赖的国家不得不屈从于发达国家的压力而放弃使用权利限制条款。

也就是说，尽管TRIPS规定了许多对发展中国家有利的条款，尽管这些条款可以使失衡状态得以弥补，但是在现实复杂的国际政治经济环境中它们却难以得到真正落实，使本来已经出现的失衡状况进一步加剧。

2.失衡的根本原因

无论是将并不普遍适用的知识产权保护标准推向全球，还是在发展中国家实施权利限制条款方面设置障碍，其背后都体现着发达国家对本国利益的追求。可以说，正是他们为提高自己的国际竞争力才有了制定TRIPS的动力，正是他们把统一的标准不加有效区别地强加给各个国家，正是他们为尽可能多地获得利益而导致TRIPS规则适用的不当，进而导致了知识产权国际保护标准中激励创造与保护公共利益严重失衡。

如果我们从历史的角度来看，事实会变得更加清晰。在没有TRIPS的时代，以美国为首的发达国家也同样采用诸如“特别301条款”等单边贸易制裁行为加以督促或在谈判中施加压力等方法，将许多发展中国家的知识产权保护标准提高到一个对其本国来说并不恰当的水平，从而为自己的“知识霸权”服务。只不过这种方式并没有提到国际统一规则的层面，隐蔽性较强，容易被人们忽视。也就是说，知识产权制度在它国际化开始时就没有真正起到促进发展中国家发展的作用，而是沦为了发达国家谋求本国利益的工具。在一些西方国家学者的论述中，我们也可以看到相同的结论：“制定和实施TRIPS时的双边谈判仅仅是以不发达国家的利益为代价保护了发达国家的利益。”

因而，我们可以得出这样一个结论，以TRIPS为核心的知识产权国际保护标准并不是一个设计十分不公正的制度。之所以出现激励创造与保护公共利益的失衡，以及各国间利益的失衡，是由于它被不恰当地在各个国家强制使用，并且其中的规则，特别是权利限制规则没有得到有效实施。这种状况的根源不是知识产权制度与发展中国家的公共利益存在着矛盾，而是发达国家对经济利益的过度追求与发展中国家对发展的追求之间存在着尖锐矛盾。在当前的国际社会中，这种矛盾斗争的结果显然是发达国家取得了胜利，在使财富流向自己的同时也使发展中国家的发展追求无法实现，进而造成了对发展中国家公共利益的巨大损害。知识产权国际保护标准就像一把既可以维护公共利益又可以保护知识产权人的双刃剑，只有认识到了这一点，我们才能“对症下药”，找到有效维护我国利益的良方。

（三）思考与应对：维护我国知识产权利益的路径选择

中国现代知识产权制度自80年代初建立以来，一直跟随着知识产权国际化的脚步进行着频繁的修改。在这个进程中，起到重要推动作用的因素有两个，一个是中美贸易谈判和后来的中美知识产权谈判，另一个是中国陆续加入世界各个知识产权公约，特别是（参加起草）加入并实施TRIPS。因此，中国知识产权法的发展和现代化是一个以外部因素为主导的过程，以法律移植为主。其直接后果是使中国知识产权制度的发展与社会经济发展部分脱节。首先，在知识产权保护客体方面，中国知识产权法，特别是专利法，完全遵照了TRIPS的规定，给予了广泛的保护。但如果使用Vp+Ds1＞Cs+Ds2这个公式，我们不难发现，实际上中国对许多创造给予的保护并不符合国内经济、科技发展水平，许多专利的存在严重制约了国内相关产业发展和人民生活水平的提高，主要集中在药品、电子技术等方面。其次，中国现行知识产权法对保护例外、强制许可等平衡措施的规定仅仅停留在与TRIPS一致的层面上，没有细化，也没有体现出符合我国国情的特殊利益保护。

所以说，中国现行知识产权制度其实也是一个存在着公共利益保护和知识产权保护部分失衡的制度。其原因除了上文提到的发达国家的压力这一发展中国家面临的共性问题外，还在于我们对知识产权国际保护标准的理解不深刻，对其运用也不如巴西、印度等较早开始国际化进程的发展中国家娴熟。所以，在对知识产权国际保护标准进行理性分析，认识到其并不完全是一个“不平等条约”而具有一定合理性之后，我们的着力点就应该是思考如何运用这个标准来应对不利的环境，最大限度地维护我国知识产权利益。综合其他国家的做法和一些国内学者的理论，现在可供我国选择的路径大致有三种：第一，对现有知识产权国际保护标准进行“立、改、废”；第二，进行所谓的知识产权国际协调；第三，对现有标准进行有利于我国的解释。那么，哪种路径才是维护我国利益的最佳选择呢？

首先，对知识产权国际保护标准进行“立、改、废”，即设立有利于我国的新标准、对原有标准进行修改，甚至废除。应该说，这是一种最有效也是最彻底的解决方案。但是，在发达国家的压力和几十年的努力后，现有知识产权国际保护标准已经是一个既成事实，这种发达国家与发展中国家艰苦“博弈”形成的事实很显然不是某个国家可以随意进行“立、改、废”的。而且，即使我们有足以撼动现有标准的国力，就像上个世纪八十年代推动TRIPS产生的美国一样，要想推动标准的“立、改、废”达到维护我国利益的目的恐怕也非一时之功，使我们面临一种远水不解近渴的局面。因此，这种路径不应当是我国努力的主要方向。

其次，是所谓的知识产权国际协调，即通过建立并使用各种国际论坛、非政府间国际组织（NGO）及国际舆论表达我国的意见和大多数发展中国家的呼声，乃至团结其他国家找到新的解决知识产权问题的方案，开辟TRIPS之外的“第二战场”。这种方法有其现实意义，也确实可以取得一定效果。如在跨国医药公司与南非的贸易争端中，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府因其使用强制许可和平行进口等损害其知识产权的行为发起诉讼，但最终在国际舆论强烈谴责和相关国家的压力下放弃了诉讼，并向南非赠送相关药品。这个案例也许正说明了“第二战场”的威力。但是，正如前文所述，在许多国家出现的援用知识产权国际保护标准而导致激励创造与保护公共利益失衡的根源不是知识产权制度与发展中国家的公共利益存在着矛盾，而是发达国家对经济利益的过度追求与发展中国家对发展的追求之间存在着尖锐的矛盾。这也就意味着，如果发展中国家的努力不触及发达国家的根本利益，这是他们可以容忍甚至支持的。但如果这种努力可能严重损害发达国家的利益，达到了或即将达到威胁发达国家（的）统治地位的地步，他们便会不惜一切代价设置障碍或直接跳出来予以制止。近代史上发达国家对殖民地、半殖民地国家改革的态度就不止（只）一次证明了这一点。因此，这种做法虽然可以在近期尝到一些“甜头”，但恐怕永远达不到我们期望的效果。

最后，是对知识产权国际保护标准合理解释后加以适用。我们认为，它是维护我国利益的最佳途径，理由有三。第一，在WTO的框架下，包括TRIPS在内的各种协议并不能直接对一国发生效力，须由国家通过立法将协议规定转化为国内法，也即是所谓的“履行承诺”。在这个过程中，由于协议本身文字高度概括，甚至有意人为模糊，要求立法者在转化协议时必须结合国家具体情况对其进行一定解释，这就为我们充分利用TRIPS留下了空间。第二，在DSB体系下，专家组或上诉机构对争端的处理也是开始于对条文本身的解释。这种解释依据《维也纳条约法公约》规定，应当是一种语义的、整体的和宗旨的善意解释。也就是说，当协议在语义上存在模糊不能确定时，应当探究条约整体的目的和宗旨。在TRIPS以保护公共利益为宗旨和原则之一，且《多哈宣言》再次澄清“TRIPS协议不该、也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康”的情况下，一国以公共利益为目的按对自己有利的方法解释TRIPS条文往往会得到DSB的认可而不用承担没有有效保护知识产权的国际责任。第三，虽然TRIPS是以发达国家为主导制定的，但从整体上来说它不是反映着每一个发达国家的意愿，在各个发达国家之间也同样存在着对TRIPS理解的分歧。在知识产权法这个曾经强烈反映着国家主权的领域，发达国家和发展中国家一样受着它的制约。就公共健康领域而言，虽然突出表现为发展中国家面临着公共健康危机的巨大威胁，但天灾人祸降临到每一个国家头上的几率不会因为这个国家是发展中国家还是发达国家而有所不同。当一个发达国家遇到或面临灾害时，它也需要以公共健康为理由合理地突破TRIPS的制约来应对本国的公共健康危机。在作为许多大型制药公司后台的美国国内，就存在着大量为应对公共健康危机而预先设定的法律，也就是说，在为本国利益的最大实现而使用TRIPS的公共利益宗旨解释TRIPS时，发达国家与发展中国家有着同样的需求。这就使许多发达国家要对其他国家因公共利益需要而限制知识产权的行为予以制裁时存在着顾虑，使我们采用这种方法实现本国利益更能得到国际社会的认可，阻力较小。

综上所述，无论是知识产权国际保护标准的制定，还是各国各种相关立法及知识产权战略的出台，都是围绕着有效维护本国利益这一目标进行的艰苦斗争。面对这场事关国家未来发展的斗争，在认清以TRIPS为核心的知识产权国际保护标准之所以出现激励创造与保护公共利益的失衡及各国间利益的失衡，是由于它被不恰当地在各个国家强制使用，且权利限制规则没有得到有效实施，其根源在于发达国家对经济利益的过度追求与发展中国家对发展的追求之间存在着尖锐矛盾之后，我们应当不再仅是指责知识产权国际保护标准甚至知识产权制度的弊端，而是应当在现有的国际知识产权保护标准的框架下，按对我国有利的方法合理地解释TRIPS，限制它对我国的不利方面，扩张其对我国存在优势的知识产权的保护，最终实现最大限度维护我国知识产权利益的目标。