知识产权海关保护不足与完善，构建知识产权制度

为防止侵权商品流入国内商业渠道，更有效地保护知识产权，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》规定了知识产权海关保护制度。由于立法时间仓促加之缺乏必要的实践积累，我国知识产权海关保护制度还有许多不足之处。应对知识产权海关保护备案程序、担保金、海关依职权主动扣留货物的证据条件、中止放行期限及其他问题，根据《协议》的规定进行完善，以使我国入世后我国知识产权海关保护制度符合《协议》的要求。

随着科学技术的迅猛发展，智力成果在许多商品的价值中所占比例越来越高。而这些产品都有一个共同点，即易被仿制或假冒，且仿制或假冒的成本很低。国际贸易领域侵犯知识产权的现象尤其严重。为了防止侵犯知识产权的商品流入商业渠道，将此种侵权行为扼杀于边境地区，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）（下称《协议》）第二部分第四节专门规定了保护知识产权的边境措施，即知识产权海关保护制度。我国于1995年正式建立起知识产权海关保护法律制度，其法律根据主要是1987年施行的、2000年7月修订的《中华人民共和国海关法》，国务院于1995年制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下称《海关保护条例》），和海关总署于1995年制定的《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（下称《实施办法》）。尽管我国知识产权海关保护制度是以《协议》规定为基础建立起来的，但由于立法时间仓促加之缺乏必要的实践积累，还有许多不足之处有待进一步完善。作者认为，应从以下几个方面完善我国知识产权海关保护制度，以使我国入世后我国知识产权海关保护制度符合《协议》的要求。

（一）关于知识产权海关保护备案的问题

《海关保护条例》第6条规定：“知识产权权利人以及他们的代理人（以下统称知识产权权利人）要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案，……”并且此种备案应向海关总署申请。《实施办法》第15条规定：“……权利人或其代理人提出申请时，应出示《备案证书》和身份证明，……”。虽然根据《海关保护条例》第15条的规定，知识产权权利人事先未申请备案的，可在申请海关采取保护措施的同时向海关总署申请备案，但在实践中海关保护措施均是等备案生效后才开始采取。因此，我国实行的是“先备案后保护”的做法，备案成为保护的前提条件。

尽管《协议》未明确禁止“先备案后保护”的做法，但作者认为，这一做法不符合《协议》的精神，也不合理。根据《协议》第51条的规定，当知识产权权利人有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版的商品的进口可能发生，就能够向主管当局申请要海关中止放行。且《协议》第52条只要求权利人在申请时应提供其知识产权被侵犯的证据和有关侵权商品的足够详细的说明。显然，先备案后保护的做法不符合《协议》第51、52条的要求。而且，备案手续并不简单，还需较长的时间（最长可达一个月）。对于其知识产权并不经常遭受侵犯的人而言，先备案后保护的做法明显不利于知识产权的及时保护。备案的要求将可能构成知识产权海关保护的程序障碍。

当然，备案程序有利于海关对知识产权权利的了解与掌握，有利于海关保护知识产权工作的开展。因此，建议取消“先备案后保护”的做法，将备案程序由强制程序改为自愿程序。无论备案与否，知识产权权利人都可以依法申请要海关采取保护措施，而海关不能以未备案为由拒绝采取保护措施。

（二）关于担保金的问题

《海关保护条例》第14条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的担保金。根据该条规定，权利人应提供的担保的形式是唯一的，即只能采取担保金的形式。对此，《协议》的规定是，“主管当局应有权要求申请人提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与之相当的担保。这类保证金或相当的担保不得不合理地妨碍上述程序的采用。”《协议》对担保的形式做了比较灵活的规定。相比之下，《海关保护条例》的规定是不利于权利人申请知识产权海关保护。实践中，对于那些其知识产权屡遭侵犯的企业，“在全国各口岸均有侵权货物的情况下，往往需要在极短的期限内同时筹措多笔担保金，确实在很大程度上限制了权利人合法权利的行使，对有效打击进出境环节的假冒侵权行为形成障碍。”对海关而言，根据“依法行政”的原则，它只能依《海关保护条例》的规定收取担保金，而没有任何自由裁量权。为此，建议我国依《协议》规定除采纳担保金形式外，还可再增加其他有效、安全的担保形式，如银行提供的保证、财产抵押或质押等，当然此种财产应具有较高的流通性；各种担保可并用，如担保金额中一部分为担保金，剩余部分由银行提供保证。

（三）关于海关依职权主动扣留货物的问题

《海关保护条例》第18条规定，海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权予以扣留。关于该问题，《协议》第58条规定，如果成员要求主管当局在其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，则只有对政府当局及官员们系善意采取或试图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。对此，作者的理解是，成员没有义务要求其主管当局依职权主动扣留货物，但一旦成员这么要求了，则主管当局的主动扣留货物必须符合“其已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权”的条件。否则，《协议》就无需加上这些条件。因此，在海关主动扣留货物的证据条件方面，《海关保护条例》和《协议》的规定不一样，前者是发现进出境货物有侵犯知识产权嫌疑的，后者是已获初步证据表明有关商品侵犯知识产权。侵权嫌疑很容易成立，它对证据的要求不高，仅有表明侵权嫌疑的证据是不足以支持一项侵权判决的。表明侵权的初步证据则不一样。根据《布莱克法律辞典》的解释，“初步证据，如果没有另有解释或被否定的话，足以支持一项有利于提供该证据的当事人的判决，但它可被其他证据否定。”因此，《海关保护条例》规定的证据要求太低，事实上给予海关以过多的自由裁量权，容易导致海关滥用职权，随意扣留货物这不利于维护当事人的合法利益。(www.xing528.com)

另外，《协议》第58条还对主管当局主动扣留行为而产生的国家赔偿责任问题做出规定。学者们对此的理解是：“一方面，因主动行为失误而给人带来损失，一般应当赔偿；另一方面，如果并非滥用职权（非善意）引起失误，而是损失难以避免，则可以不负赔偿责任。”根据《海关保护条例》第18条与我国《国家赔偿法》第4条的规定，当海关以发现有侵犯知识产权嫌疑为名，滥用职权扣留货物并给当事人造成损失时，当事人难以获得国家赔偿。因为，海关的行为在形式上是合法的。这就明显违反了《协议》第58条的规定。比较妥当的办法就是采纳《协议》第58条规定的证据条件，不给海关以滥用职权的可能。

（四）关于中止放行期限的问题

中止放行期限是为了当事人利益而设定的，防止海关无故拖延而损害进出口货物收发货人的利益，同时又要保证权利人有必要的时间去起诉。《协议》第55条规定，中止放行期限不超过10个工作日，必要时可以再延长10个工作日，期限从申请人被送达中止放行通知之日起计算。显然《协议》仅为了维护收发货人的利益而规定了中止放行的最长期限，但未规定最短期限。根据《海关保护条例》第17条和第22条的规定，我国中止放行的期限最长为15日，期限从海关扣留货物的通知送达权利人之日起计算。这里的“15日”包括工作日和法定节假日、休息日，与10个工作日大体相当。因此，《海关保护条例》中关于中止放行期限的规定是符合《协议》的。但是《实施办法》却有着不同的规定并因此与《协议》不符。根据《实施办法》第22条和第23条的规定，收发货人自收到海关发出扣留凭单之日起7日内可以向海关书面异议，海关自收到收发货人的书面异议后，应向权利人发送关于侵权争议的书面通知，权利人就侵权争议向法院起诉的应自侵权争议通知送达之日起15日内书面通知海关，逾期，海关可依《海关保护条例》放行。《实施办法》规定的中止放行期限包括三个部分：收发货人的异议期限（最高为7日）、海关向权利人（申请人）通知侵权争议所花的时间和权利人将起诉行为通知海关所花的时间（最高为15日）。《实施办法》并没有对海关向权利人通知侵权争议所花的时间规定一个最高期限。倘若海关不及时履行通知义务，拖延时间，这就导致中止放行期限被不适当地延长。

为此，建议删除《实施办法》中关于中止放行期限的规定，在《海关保护条例》中规定：“在海关扣留货物书面通知送达之日起15日内，知识产权权利人有权将争议提请知识产权主管部门处理或向人民法院起诉并将此情况通知海关，逾期，海关可以放行被扣留的但符合其他进出口条件的侵权嫌疑货物。”

（五）其他问题

《海关保护条例》第13条和第16条规定，权利人请求海关采取知识产权保护措施的，应提供侵权嫌疑人名称、住所、法定代表人和主要营业场所，否则，海关不予接受。该规定不合理。因为，知识产权海关保护主要是为了制止侵权货物流入国内商业渠道，而且实践中，权利人可能只知道侵权货物的存在，而不知道侵权人是谁。建议删除上述规定。

侵权货物的处置问题。根据《海关保护条例》第24条的规定，对于因侵犯商标权而被没收的货物，若侵权商标能够消除并可以利用货物的，消除侵权商标，有关货物只能用于社会公益事业或依法拍卖给非侵权人自用。其中，“拍卖给侵权人自用”改为“拍卖给消费者使用”更为科学、合理。

《协议》第57条规定了当事人的检查权，即“在不妨碍对秘密信息给予保护的前提下，成员应授权主管当局为权利持有人提供足够的机会请人检查海关扣押下的任何产品，以便证实其权利主张。该主管当局还应有权向进口人提供同样机会以请人检查任何该产品。”《海关保护条例》和《实施办法》中都没有规定当事人的检查权，应依《协议》增加检查权的规定。

中国作为一个发展中国家，知识产权制度建立也仅仅二十来年，我们有很多的企业包括社会公众知识产权的意识不高，在这么短的时间内让他们适应这个国际规则和国内有关的法律，确实有一定的难度。但是，中国经济要发展，必须走自主创新的道路，而知识产权保护就是必要的环境。所以，中国政府态度非常明确，就是要严格依法保护知识产权，因为只有这样，才能促进国内自主创新和大型企业的发展，同时也是我们的经济融入经济全球化大潮的需要。