知识产权制度的构建-知识产权制度构建

（谢可训，2006）认为，制度的意义在于约束追求主体福利或效用最大化的个人行为，它以奖罚为手段减少个人收益与社会收益间的差异，刺激行为主体对投入回报和个人收益率的追求。追求利益最大化的个人行为是经济发展的原动力，但是不受约束的利己行为必将导致社会的混乱与无序，唯在良好制度的约束下，由个人对其善举劣行自负其责，才会产生“个人劣行即公共利益”的效果。也就是说，在利己动机驱动下的个人行为，只有在制度约束下才能汇入有益于社会的建设性渠道之中。知识产权制度正是这样一种激励与约束相结合的制度。作者认为，在知识产权的制度设计中，体现了“效率优先、兼顾公平”和“利益平衡”二大基本原则。

（一）效率优先、兼顾公平原则

效率反映人与自然的关系（生产力），公平反映人类在社会生产、生活中的相互关系（生产关系），两者分别是做大蛋糕和分好蛋糕的问题。一般而言，政府与企业各司其职，企业专注于效率，政府致力于公平。市场经济是经济自由与平等的代名词，以市场为基础的发展能够提高资源配置效率，促进经济增长，因而市场经济中效率势必优先，但与市场经济相契合的公平多是机会、规则等起点的公平，而不能自动实现结果的公平。市场的特点是根据要素禀赋进行分配，其结果是弱势群体常常不能享受因市场而导致的经济增长的成果。要实现结果上的相对公平，就必须借助外力。作为经济活动的服务者和社会正义的维护者，政府应该通过主动干预来矫正市场竞争所造成的事实上的经济不平等。公平与效率两者之间也是统一的，效率是公平的保障，为实现更高层次的公平提供物质基础，公平有助于人们心理平衡和社会秩序稳定，从而为效率的实现创造条件。可以说，效率关注的是发展问题，公平关注的是可持续发展问题。就知识产权制度而言，它既关注发展，也关注可持续发展，体现了“效率优先、兼顾公平”的原则。

1.效率优先

财产法的旨趣在于“追求社会福利最大化”，知识产权法的终极目的亦与之不谋而合。物质财产权的效率在于其通过排他性来避免财产的过度使用或拥塞，并通过让渡性来促进财产的有效利用，也就是说，使资源从较低价值的使用流向较高价值的使用。而知识产权制度的效率既体现于促进知识财产的转移，更体现于对创造知识财富的激励。

知识产权制度首先通过保护知识财产的让渡来促进资源的最大化利用。就知识财产而言，基于它可被多人同时使用的共享性特征，在不转让所有权的前提下转移使用权的知识产权许可成为一种典型的财产让渡方式。知识产权许可不仅赋予知识产权人可能远大于物质财产权人的利益空间，对社会而言，它通常也会促进各种生产要素的有机结合，因而一般是受到鼓励的。但是，让渡是产权提供的排他性保护为前提的，没有知识产权的有效保护，针对知识财产的交易就难以开展。在国际交往中，保护知识产权已经上升为一种基本的伦理要求，知识产权的保护水平也成为评价投资软环境的一项重要指标。

更为重要的是，知识产权制度通过激励新知识的创造，使社会的知识总量和社会福利都得以增加。对创新提供激励是知识产权保护的首要目标，通过为技术创新提供私有产权激励，知识产权制度调整知识生产的成本和收益关系，防止知识产品的无偿使用或消费的情形发生，来实现对知识产品生产者的投入成本的合理补偿，从而为系统的知识生产提供不竭的动力。如果缺乏知识产权保护，人们就更愿模仿而不愿创新，因为模仿成本远低于技术创新成本，就像在缺乏对农作物的产权保护的情况下，人们会乐于收获而不乐于耕种一样。如果缺乏制度性的保障，知识的生产就只能依靠传统的基于热情和兴趣的个性创造方式，但随着现代知识生产日益向以高投入、高风险和协作化为特征的投资创造方式的转型，仅凭个性创造已经难有作为。事实的情况是，在有了知识产权这种系统的制度保护和激励之后，创造发明的数量成倍地增长了。正是基于对知识产权制度的效率价值的认识，美国商业部副部长、专利与商标局副局长托德·迪金森就曾经指出：“美国是世界上技术领先的国家，技术领先的很大因素就是知识产权保护。美国从1790年就开始把知识产权写入宪法。由于有知识产权保护，才使技术创新和发明得到保护和促进，从爱迪生到比尔·盖茨，他们的发明都离不开知识产权的保护。

知识产权制度是技术与制度的结合体，也是架设在知识与财产或者智慧与财富之间的一座桥梁；或者说知识产权就是以法律规定将知识转化为财产或者将智慧转化为财富。知识产权保护使创新成为创富，知识产权制度也就具备了激励知识创富的经济功能。从事后的角度看，创新知识最终会进入公有领域充实知识存量而增进社会福利；从事先的角度看，知识产权的制度设计通常也应符合效率原则，它在促进社会福利的同时也注意减少社会损失。例如，它一般对强范式的知识产权如专利会提高保护门槛并给予限期保护，对弱范式的知识产权保护则相对宽松。知识产权制度要么是符合帕雷托效率，如对著作权或商业秘密的保护，将使权利人的处境变好，但不以其他人的处境变糟为代价，因为其他人仍然享有独立创造的自由；要么至少是符合潜在的帕雷托效率，如在专利的情况下，发明人获得专利虽然以排斥其他发明人取得同样专利为代价的，但专利法除了设定较短的保护期外，还设计了在先使用等相关制度来降低社会成本。

2.兼顾公平

知识产权制度的公平价值首先体现在它对效率的促进之中，即它为知识创造者提供私权保护，使权利人就其创新投入得到合理回报，并通过制止他人免费搭便车的行为，来维护权利人的合理竞争利益和市场的公平竞争秩序，发挥其激励创新的经济功能。有日本学者认为：保护知识产权的目的，是为了使产品供应者（生产者）间的竞争更有秩序。就商标而言尤其如此。商标是规范市场竞争秩序的制度，它具有明显的非智力特征，保护商标不是基于鼓励对商标的创造的目的，而在于维护公平竞争。在建立公平竞争秩序的基础上，商标法也满足了经营者放心地投资开发商标以开展竞争的需要。因此，作为知识产权制度中的某种特例，商标法中更多体现的是在公平基础上的效率。

但知识产权制度公平价值的另一面体现在对私权的限制和对公共利益的兼顾上，体现在对短期利益（对权利人予以保护）和长期利益（对社会公众利益予以保护）的兼顾上。确切地说，知识产权保护建立在这样一种期望之上，即在短期内提供受到限制的独占权，从而通过刺激创新和创造力带来长期的竞争的增强和经济运行情况的改善。这就产生了为长远利益付出短期损失的一种典型的权衡（在专利法中，这种权衡得到最明确的体现。它表现为一种不寻常的对价——以一定期限内的独占权换取发明的充分公开及发明在保护期结束之后为公众所有）。

知识产权制度除具有激励创新的经济功能之外还承载着明显的社会功能。瑞典司法部特别政府顾问在第二届世界知识产权组织创造力与发明国际论坛上指出，知识产权保护旨在为社会带来利益，并通过此种保护，让作品和发明在更广的范围内传播。例如，发明人由于其发明获得了专利保护，作为回报通过登记公开告知于社会。事实上该制度的美妙之处正在于此。作为授予独占权的回报，将发明创造成果广泛地传播。这在整体上服务于社会，因为受保护的生产可能成为进一步发明创造工作的基础。《菲律宾知识产权法典》就明确规定“实施知识产权具有相应的社会功能。”即为了国家的发展和进步，以及社会公众的福利，而鼓励知识和信息的传播。(www.xing528.com)

为了保证知识产权的公平实施，在知识产权制度发展过程中，禁止权利滥用原则，一直是人们争论的焦点。如果这样的基本问题不能得到合理解决，知识产权制度就真的成为“化公为私的典型代表，对人类文明的掠夺，对科学技术发展的障碍”。为此，人们一直在努力寻找知识产权保护与社会公共利益之间的平衡点。通过不断的摸索和实践，人们找到了许多合理的制度来协调知识产权保护与社会公共利益之间的关系，如合理使用制度、强制许可制度、保护期限制度、实施使用制度等。另一方面，强调社会公共利益，不能过分削弱或者损害知识产权所有人的利益。社会利益非常重要，不可忽视，但是，如果没有智力劳动者的创作，不能有效地激励智力劳动者的创作热情，那么，社会利益就会成为无源之水，无本之木。这就导出了知识产权制度中的利益平衡问题。

（二）利益平衡原则

知识产权制度在维持效率的基础上要兼顾公平，所以在具体的制度设计上，知识产权立法体现了二元的价值取向，知识产权法负担着对不同利益进行平衡的重要任务。TRIPS协议第七条就明确规定：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会及经济福利的方式促进技术知识的生产者和使用者互利，并促进权利和义务的平衡。”具体而言，知识产权制度中应注意维持以下方面的平衡：

1.从私人利益与社会公益的角度看，要维持知识创造与知识分享之间的平衡

知识创造和知识共享的平衡应当是知识产权保护的道德标准，保障知识产权背后的原则是为了在鼓励创新和推动新发明令其得以广泛应用两者之间取得平衡，即在私人利益和公众利益间获得平衡。知识财产既是创造者的个人财富，又是社会财富的一部分，即知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人享有。所以，知识产权法既要保护创造者对其知识产品的专有权，又要保护社会公众对他人知识产品的利用权。

知识产权法中的私人利益表现为知识产权人对知识财产的排他性专有权，公共利益则表现为确保社会公众对知识和信息的接近和分享。权利与义务是相对应的，与公共利益相兼容的也不可能是无限制的私权，正如博登海默所指出的一样：“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时，注意‘度’的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。”所有的知识产权法的中心任务都是保护相应的知识产权，但是，其最终目的却是为促进社会经济文化事业的全面、迅速和可持续发展。因为，只有充分保护知识产权，才能调动人们发明创造的积极性，鼓励诚实经营，维护公平竞争，从而推动社会的发展。另外，技术的进步带来了知识产权的扩张，并同时对其他个人利益或者是社会公共利益造成了妨碍，如自由软件、技术措施的出现，它们在一定程度上打破了原有的平衡，或者说威胁了原来的平衡，使得在这一领域的利益平衡问题更加重要。知识产权法在保护创造者的专有权利的基础上还要考虑社会精神财富的合理分享，通过利益平衡机制保障公众正当地接近原创者的知识产品以为后续创新提供充分的“养料”。可以说，在知识产权制度中，私益是手段，公益是目的，体现出在提供私人创新激励与保证公众的有条件接触之间的一种契约交换的功利主义特征。权利人对知识产权拥有法律上的权利本身就是国家基于长远发展的考虑，在一定程度上以牺牲社会公共利益对权利人所作的“让步”，以鼓励技术创新、促进社会全面发展。美国宪法即确认知识产权法的基本公共利益，承认知识产权是为实现社会目标的有限的权利。

2.从知识生产和消费的角度看，还要维持知识供需之间的平衡

知识产权制度针对的是知识生产的供给不足问题，解决知识信息供给不足的根本方法，就是知识信息的有偿使用，使生产者能够得到合理的回报，通过赋予产权对知识生产者提供的激励，来促进知识的生产和繁荣。但知识产权制度在解决知识供给不足问题的同时，却会引起另一方面的问题，即知识需求相对不足的问题。在法律提供知识产权保护的情况下，获得知识的成本提高，导致对知识的需求下降。但知识的供需之间是存在一定的正比例关系的，知识的供给越多，需求就越大。知识产品不像物质产品那样具有边际效用递减的效应，人们对知识的需求通常是递增的，知识越多的人越是渴求更多的知识。知识积累越多，知识的需求量就越大，市场也就越广阔。而且，知识的需求取决于知识的学习和吸收能力，对于缺乏学习能力的人来说，他并不需要什么知识产品。正是因为创造者的利益来源于消费者的消费，所以即使从知识产权人的立场出发，要想取得知识生产的可持续发展，他也不应该过分坚持私权的绝对化。保证最低限度的知识供给，维持社会的基本知识水平，既是知识生产者的社会责任，也是他行使权利的有效方式，因为这样会为他的知识产品培育起了一个积极和有品味的知识消费市场。

3.从国家与国家之间关系的角度看，要维持发达国家与发展中国家之间的利益平衡

在世界范围内，知识产权的权利人与知识产品的使用人之间的矛盾主要体现为发达国家与发展中国家之间的矛盾。发展中国家由于经济、技术落后，不得不大量进口发达国家先进的知识产品。当知识产权保护的杠杆明显地向发明创造人倾斜时，实际上就意味着发展中国家要为进口技术付出更大的代价，也给发达国家带来更多的利润，因而会进一步加剧南北差距和社会分配不公。对发达国家而言，知识产权保护的意义早就超越出知识产权保护自身，而深化成一种经济竞争的手段。发展中国家首先考虑的则是如何推动技术的传播以促进民族经济发展的问题。发达国家和发展中国家之间分别有各自的利益所在和利益驱动，其经济基础上的巨大差异必然导致上层建筑的不同，反映在各国知识产权制度对智力成果所提供的保护水平自然也应有所差别，发达国家在谋求自身利益最大化的发展过程中应当顾及竞争对手的合理权益，保留发展中国家合理发展的空间。在国际层面上，如果只讲形式上的平等而不考虑实质上的公平，简单要求发展中国家或者不发达国家与发达国家按同样的标准来保护智慧创作物的话，结果只会是不断拉大发达国家与发展中国家之间的贫富分化和技术差距，从而使发展中国家或者不发达国家永远处于发达国家的掠夺之下。

利益平衡原则告诉我们，对知识产权应予适度保护，保护不力将使发明创造者的创新动力受挫而导致知识生产的不足，过度保护或者对其滥用不加限制则会使知识的需求受到抑制，损害社会公众的利益，以及发展中国家的利益。知识产权的私权属性决定了知识产权往往成为权利人实现其个人利益最大化的工具，而知识产权法囿于其自身私法性质和手段的限制，对这权利滥用的行为往往无能为力，因此知识产权制度所欲实现的利益平衡还需在外部借助反垄断法来实现。