知识产权制度构建：创新需系统化设计

对于街头兜售盗版光盘的流动商贩，“七顶大盖帽，斗不过一顶破草帽”，这是某些地方知识产权行政执法的真实写照；许多“二进宫”、“三进宫”的制假、卖假者，为了谋生，出来没几天又换个地方重操旧业。这些现象的背后，部分地折射出我国目前知识产权制度设计的一大缺陷，那就是条块分割，立法、行政执法、司法、社会管理等各自为政；由于各个行政部门主导立法的原因，制度设计往往也是“铁路警察，各管一段”，缺乏统筹以及系统化的机制架构。

由于最近十几年来我国企业频频遭遇的知识产权方面的深刻教训，目前，国内上点规模的企业说起知识产权来，至少在口头上已不能说不重视了。可是，2006年底，国内公认最为重视知识产权，在研发方面投入最大的华为公司有过一次总结：目前在国内首屈一指的大量专利和专利申请中，华为迄今还没有一项原创性发明专利。华为尚且如此，其他企业更加不用说了。所以，我们谈保护知识产权和建设创新型国家必须要基于国家发展阶段和眼前的现实，而不能只有保护知识产权的良好愿望。目前有不少学者和外国律师都只知道一味抨击我国侵权现象严峻，却忽视了成因，因而也提不出解决的根本之道。但立法和政府不能这样，打击侵权是政府的责任，保护人权、维持国民基本生存保障也是政府的责任，否则我们的决策就会出现偏差，就会陷入知识产权侵权越打击越是蔓延的恶性循环。

当前，国家正在制定即将颁布的知识产权战略中，不能只管禁止和打击侵权，而不详细研究侵权产生的原因，以及消除侵权现象的根本出路。作者曾经对一些私营企业主进行过调查了解，他们认为，对于中小企业，若能自己创新拥有自主知识产权，谁愿意提心吊胆去作假？可是市场竞争激烈，企业要生存发展，首先，在多数领域跨国企业早已经完成专利等知识产权布局的前提下，企业自主知识产权研发有没有可能？比如不少跨国公司千方百计把他们的专利嵌入各种国际标准，这方面如果国家不通过国际谈判和我国采取国家标准的调控而平衡本国企业的利益，单纯依靠我国企业界的力量几乎是无能为力的。其次，如果在尊重知识产权游戏规则的前提下，有没有通过较合理价格获得合法授权的可能？比如在数年前DVD出口被征收高额专利费的争议中，当时我国大部分企业出口价格如果刨去专利权利人征收的专利费，那就基本无利可图，在这种情况下，我国的DVD制造企业要么被排挤出市场，要么就是被迫创新采用自主研发的新技术（例如EVD）以规避专利问题。第三，国内有没有自主创新和创立自主品牌的社会氛围和文化土壤？换言之，国人盲目崇拜洋货轻视国货的心理怎么解决，什么时候能像韩国那样精诚团结支持民族自主品牌？如果这些问题不解决，那么，总会有企业不可避免地走上盗版造假等侵权之路。

在创新和保护知识产权上，政府和企业的定位和角色先天就应该是不一样的。可是现在某些地方政府还没有认清这一点。往往重打击侵权，轻创新和保护知识产权；重投入资金，轻投入后资金使用的绩效考核；重短期效益和局部利益，轻长远利益和全局利益；重容易量化的、成果立竿见影的项目，轻基础性、难以短期内见效的却又恰恰需要国家投入的研发项目。因为这些原因，就出现了同样投入却产出迥异的分化，例如私人的风险投资培育出了搜狐、网易、百度等一系列新兴企业，但是不少政府设立或者主导的创投资金或奖励基金可能也做了不少事情，但说到业绩却往往乏善可陈。

保护知识产权，政府责任和专业机构责任要分开。应当通过修改立法，逐步把一些政府审批、司法机构不该管或者可以不管的专业性工作交给专业机构，注重从制度设计和配套的角度引导利益各方博弈的选择。比如，考虑对于情节恶劣的故意侵权行为，引进惩罚性赔偿制度；鼓励保险企业开发诉讼风险保险，避免中国企业在知识产权诉讼中被拖垮，而不能通过增人扩编等方式应对知识产权纠纷的增加。这样既能减轻法院、政府的负担，降低腐败发生的可能性，又能提升服务品质，提高效率。我们传统上喜欢通过设立监管机构来表现对问题的重视，现在各级政府普遍设立知识产权部门，但是对于新设行政部门做多少事情，做每件事情的成本效率几何？以及如果由相关专业机构行使职能（比如香港的某些案件监控就是由律政司外聘大律师进行）是否更加经济和高效？这些问题往往缺乏考虑和研究。目前国内立法最和国际接轨的就是知识产权方面的法律法规，如果这个领域我们的立法再增加所谓的“中国特色”的东西，那么，极有可能在国际交往中罕有人选择我国法律作为准据法，从而导致我国法律不可避免地被逐渐边缘化。

知识产权专业机构与企业是共生关系。政府应该吸取国家食品药品监管局的教训，为专业机构的生存发展营造公平竞争环境，防止专业机构成为腐败的掮客。对于专业机构的诚信问题，一方面要通过公开竞争等市场化手段确保公平的竞争环境，另一方面可以通过投保保险、发生诉讼后聘请方可以索赔的方式来解决。

企业和政府的社会角色及定位是不一样的。作为企业来说，他可以只呼吁国家打击侵权，铲除盗版、假冒伪劣，但是作为国家来说，首先，即使是涉嫌犯罪也要考虑给企业和从业人员以出路，解决谋生的问题，这就要求社会保障体系要完善，不然做假商标的人出狱以后没饭吃的话，还会有去做假商标的路径依赖。其次，对于像DVD制造这样的企业，政府有义务通过行业协会组织帮助这些企业获得价格相对比较合理的许可，这方面目前必须做的就是要让行业协会真正独立起来，尽快摆脱目前被戏称为“二政府”、“干休所”这样的角色，消除饱受媒体诟病的“协会骚扰”现象；第三层面，考虑到中国市场对跨国公司的吸引力，在涉及重大知识产权问题的谈判上，政府必须发挥主导作用。如果跨国企业在知识产权方面不能配合，政府在市场开放、技术标准采纳、市场准入等方面应该优先考虑国内生产商和能够转让先进核心技术的跨国企业。特别在政府采购等方面，至少应该给国内企业平等的地位。除尽快消除内外资税收差别以实现国民待遇外，还要实现“市民待遇”的平等，也就是员工户口、车辆上牌等城市管理方面内外资不能有所区别。目前的现实是，外资除了享受纳税优惠外，还有很多超出一般市民待遇的优惠，比如，地方处于对外资的一贯优惠，对于外企员工、投资者给予车辆免费上牌、解决户口、地方税收的返还、减免政府规费、免于安排治安联保，甚至非经地方政府特别批准免于搜查、检查，安排政协委员等等待遇，国内一般的小企业则难以望其项背。只要地方政府重视外资的绩效考核机制不废除，民营企业就很难享有同等待遇。这些隐形的待遇不是修改税法实现“两税合一”能办到的。当然，这样说绝不是要排斥外资，关键要给予内外资平等对待，要给外资国民待遇，但不用给超国民待遇。换言之，不是外资享受的待遇多了，而是内资企业享受的待遇少了。只有内外资平等竞争，这样才能让市场和法律真正发挥作用。

有一件事情给作者感受非常深刻，曾经有一位外国高官来沪访问，白天，高官的夫人陪着丈夫出席正规场合，大谈知识产权保护、批评中国的知识产权侵权现象；晚上，夫人散了会就去逛襄阳路服饰礼品市场，当别人问起时，夫人笑着回答：“The life is the life，the law is the law。”（生活是生活，法律是法律）

在全社会的层面，我们要发动整个社会共同出力，寻找建立创新之道。比如，保险企业要开发和推出法律诉讼风险保险，应对美国、欧盟不断发生的针对我国企业的专利诉讼、337调查等法律风险，企业要把法律费用列入预算，税务部门要允许把法律费用列入成本，对于可能关系到整个行业出口的重大诉讼，要通过行业协会建立法律费用分摊、补偿机制，避免国际知识产权巨头运用法律诉讼手段将中国中小企业拖垮，达到不战而屈人之兵的目的。(www.xing528.com)

2005年作者代理一家公司应诉美国金刚石锯片反倾销案，最后结果是美国国际贸易委员会在初裁后撤销了该案，这是我国应诉反倾销以来少有的大获全胜。但是，因为我们的客户参加了应诉，付出了法律费用等成本，更多的国内企业未应诉，却免费搭了便车，最后应诉企业的心理就难免不平衡。对于美国337调查这样的案子，如果没有企业应诉，后果是往往全行业企业都被驱逐出美国市场，而应诉费用动辄数百万美元，越早建立包括诉讼保险在内的系统机制越是对我们的企业有利。

在国际上，政府要向律师等专业界、各行业协会征集意见和反馈，利用WTO贸易政策审核的平台，将对滥用知识产权的“知识霸权”行为的规制尽快列入谈判议题；随着互联网和全球电子商务的兴起，中国政府和企业、研究机构、专业机构应该共同努力提出新的政府与其他贸易国家谈判的知识产权保护的新的框架和议题。随着科技的发展和应用的升级，中国必须参加新的通讯、航空、电子制造、电子商务等领域的标准、国际公约的制定，改变过去我们一味被动接受别人制定游戏规则的局面。

行政保护一直被国内行政机关认为是有中国特色的有效保护形式，可是这种行政主导的保护模式让许多外国朋友都感到很难以理解。从实践经验来看，行政保护的成本高，但是各地的知识产权发展和保护并不与行政机关成正比，从长远来看，这种模式必须改革，要逐步弱化行政保护直到最后取消，统一于司法保护。

司法救济不仅要优先，而且必须尽快启动民事诉讼改革，改革并进一步完善赔偿制度，对于情节恶劣的故意侵权可考虑引进惩罚性赔偿制度，改变目前知识产权诉讼的权利人总是赢了官司却输了钱的尴尬局面。

对中药、民族传统知识（Traditional knowledge）、老字号等我国的文化遗产立法保护要真正予以重视，尽快付诸行动，迟延一天就是在丧失一分机遇。

历史上，大禹治水、疏堵结合终使百川归海，洪水不再泛滥，厥功甚伟、千古流芳。今天，如果把盗版假冒伪劣等知识产权侵权现象比作洪水的话，要根治这洪水，仅仅靠打击侵权这样“堵”的方法也是不够的，也必须疏堵结合。

经过二十多年的学习和借鉴，作者认为我们应该根据自己的国情和国际发展的大环境反思我们的知识产权立法和制度建设。过去为了解决无法可依以及保持立法的延续性，我国立法多从单项立法起步，修订法律时也是能不改的尽量不改，这样做在当时是必要和有效的，但在新的时期，应注重系统化机制建设，这样才能加强立法的调控引导作用。建议全国人大在必要时可以组织对某些知识产权立法和制度设计选择进行立法和执法成本及绩效评估，以便为各种法律的修订提供一定参考。

因此，作者认为，要实现建设创新型国家的目标，我国知识产权的制度设计需要建立系统化的机制，注重用制度设计去引导各种利益主体在博弈中的自发趋利避害的价值取向，这样方能达到事半功倍的效果，从根本上解决目前知识产权意识不强、侵犯知识产权较为普遍的现象。