知识产权界定的根据和原则—《知识产权制度构建》成果

或许我们已经熟悉“知识产权是私权”的法律理念。但稍有“打破砂锅问到底”精神的人们不禁要问，知识产权为什么是私权？它的界定依据或曰基础又何在？作者也就此略抒己见，以求教于学界同仁。

（一）追根溯源——由知识产品的特征说起

关于知识产品，目前还未有一个公认的统一的定义、就工业知识产品来说，张守一教授将之定义为：“当知识的贡献率超过工业产品价值的50%时，这些产品就成了知识产品。”这是从知识、智力的含量来界定的，与之相类似的还有：“知识产品是以知识为基础的，主要依靠人的脑力劳动生产出来的、可供人们使用的知识存在的形态。”“以知识为基础的产品”，即“以智力资源投入为生产得到的产品。”但还有一种观点认为：“以稀缺知识为引导卖点的商品。”其中的“卖点”指同类产品之间的比较优势。

总之，基于以上定义出发，我们尚能获悉知识产品中的知识含量度高的浅层意思，可归纳不出知识产品的深层属性。具体来说，知识产品应当具有如下两种特征不容忽视，而这两种恰恰是我们深入探讨知识产权的切入点。

首先，知识产品是一种公共产品。公共产品是指：“一旦生产出来，生产者就无法决定谁得到它，”它的最大特点在于“消费的群体性”。在使用上不具有对抗性和排他性，反而具有效用上的外溢性。至于有人指出知识产品有私人知识产品和公共知识产品之分的说法是不能让人理解的。其实他是忽略了知识产品作为一种公共产品在分类上的差别。因为，公共产品又可分为纯粹的公共产品和非纯粹的公共产品。前者如核时代的军事安全，向一位公民提供核袭击的保护并不削减为其他公民提供保护的数量；后者如有线电视广播，因为它只是不具有竞争性，但具有排他性（不付费的人是无法接收的）。由此可知，知识产品可以算是公共产品，因此它具有很强的公共性，一首好的歌曲、一项专利、一件新的软件可以供无数人共享。消费者在通过较低廉的付费就可得到付出了高额的研究开发成本的知识产品。

其次，知识产品是一种易逝产品，或者说具有扩散性。所谓易逝产品，是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的应用结果则是有形的，一旦知识“物化”即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也就在所难免。由此得知，知识产权是一种易逝产权，生产者对其的控制是极其脆弱的，它很容易被盗版、复制、仿造。从而造成生产者研究和投资的热情会明显降低。

（二）迷雾障眼——揭开知识产权的公权外衣

公权是不特定的，公众中的任何人均可以行使的权力。像选举权及在一般国有公路上的“通行权”等，即属于此类。私权是指属于具体的、特定的私人的权利。它是传统意义上的民事权利，具有专属性、排他性、独占性、垄断性等特征。前者应指在使用上不具对抗性的公共产品而言，而这正如上面我们已阐述的知识产品是一种公共产品那样，似乎就无形之中给人一个假象，知识产品的应用应是全社会性的。这曾经在我国就有类似的极端的例子。50年代初曾有过的对专利权、发明权的有限保护在随后“左”倾思潮的影响而销声匿迹。批判‘知识私有’，不承认知识产权为私权，认为创造或创作的成果应由社会每一个成员共同享有和无偿使用，这一切正是受公共产品的影响而造成的。那么，问题随之而来的是，公共产品能否私有？公共产品就仅能由公共所有吗？如果我们用传统的经济学理论就无法解释这一难题。照经济学理论认为，由私人所有的应该是具有对抗性和排他性的私人产品，而由公共所有的应该是具有非对抗性和非排他性的公共产品这就排除了公共产品私人所有的可能性。理论是人为建立的，它也能随着时代的发展而因之摧毁。我们在承认知识产品具有公共产品属性的同时，也得考虑知识产权作为一种易逝产权的特征；我们还得考虑知识产权无论公有还是私有，到底谁更有效，更可行的问题；我们还得考虑知识产品的产生方面的特殊问题；我们更得考虑知识产权在市场经济下的地位问题。

（三）权衡利弊——界定知识产权为私权的依据

知识产品是公共产品，公共产品应由公共所有的理论似乎是无懈可击的。但至少有两点考虑可将之予以击破。

首先，市场经济在客观上要求知识产权应为私权。市场经济中是以其高度的商品化和市场化为特征的，而这正意味着是市场交易高度发达。无交易不成市场。而这种交易的产生的前提就必须“从法律上来看这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。”于是“私有财产是市场的先决条件，而市场则是配置资源的分权机制。”这进一步说明，私人产品的特性能建立起产品分配的市场，而公共产品的特性则排斥市场的形成。公共产品在使用上的非对抗性和易逝性使得它不能像房屋、衣服那样“享受和随意支配自己的财物、自己的收益、自己的劳动和勤勉的果实的权利。”在发明者谋略控制它时，却不知不觉中被人家以低得多的复制成本获得并乐滋滋地使用了。而发明者只能枉自兴叹而已。这和市场所追求的公平交易精神是极不相吻合的。于是，从市场本身来说，就须确定主体产权。使参与市场交易者成为平等的产权主体，使他们拥有平等的竞买竞卖权力，从而排除当事人的行政等级、官阶和特权，防止“搭便车”现象的发生。这就在实质上呼唤确立“私权神圣”的法则。将知识产品界定为私人所有，将知识产权界定为私权，于是也就成了题中应有之义。但若将知识产品界定为公共所有，这无疑在公共产品给市场带来的障碍上又雪上加霜。恐怕要建立真正运行良好的市场是不可思议的。(www.xing528.com)

其次，“经济人”的有理性的自利主义的本性决定了知识产权作为私权的合理性。人对自己的经济行为都是要计较成本和产出的。即人是自私的。正如边沁将财产定义为对功利的一种渴望：“财产不过是渴望的基础；由于我们与其保持的关系，我们便渴望我们拥有的一切带来利益。”这也像马克思所说的“人们奋斗的、争取的一切，都同他们的利益有关。”

况且我们要是按“谁投资、谁所有、谁受益”的现代产权制度建立的原则来分析也可找到将知识产权界定为私权的注脚。这正如威廉·配第所说的“劳动是财富之父，土地是财富之母。”，“唯有劳动者才是他的劳动成果的所有人；这就是说，人们只是宣布了这样一个事实，以后任何人不劳动就不能生活。……因此，劳动产生了私人占有。”知识产品的生产是花费了生产者的大量劳动的，而且重要是脑力劳动，这就宣告了这样一个事实，生产者理应获得知识产品的所有权。

（四）效率至上——个人利益和社会利益的称平原则

我们已经从市场经济和经济人的角度分析了界定知识产权为私权的理由，但我们还未满足，因为尚没有能找到一个主轴，或曰基础，而这就是效率至上——个人利益和社会利益的称平原则。知识产权作为私权正是基于此点界定的。

知识产品是公共产品，它在生产上是需付出代价的，而在使用上却不具有对抗性。于是就造就了一大批“搭便车”群的涌现。这就会使个人利益在很大程度受到损害，从事研究开发的热情也就会因此而降到了冰点，市场失灵的问题也就不免发生了。但是，为避免知识产品的扩散性所花的代价却是十分昂贵的，所以针对这一不足，通常有两种途径可以采取（就信息而言）①政府提供信息；②政府对私人提供的信息给予补贴（要么通过税收系统间接补贴，要么以一般税入直接补贴）。这试图在寻求一种平衡——在个人利益和社会利益上。正如版权垄断那样，给予了创作者采取行动对付不向其创作付费的揩油者的权利，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果。从而使创作者、发明者的热情充分发挥。

发明者的收益和广大消费者的社会收益也有个称平问题。“搭便车”使得大多数人就会翘首以待他人发明成果的出现。同时，由模仿研究得出的每家厂商都想模仿的其他厂商的发明，一旦模仿成功，就会成为生产厂商的竞争对手。于是造成生产厂商也不得不以市场上的竞争性价格销售自己的发明，从而造成他个人收益趋向低于社会收益，显示平衡。发明者无疑会倾向于对研究投资不足，新发明就无法产生，社会效率也就无从体现。

还有一点，对于知识产品，与一般物质商品不同的是，消费者的偏好不一定满足偏好的基本公理：完备性公理、传递性公理和无展性公理。因此，对于天气预报技术的发明者无法说服农民去买他的技术。于是他就无法从中得到收益。但是，这并不意味着发明者不能从其发明中得到收益，他完全可以利用该技术和农民签订期货合同而从中发财，进而使个人收益得到弥补，这是一个理性的经济人肯定会做到的。但由此而导致了社会从这一新的天气预报技术中获得的效率收益就可能很少。这就又反过来造成了个人利益和社会利益的不平衡问题。

但若一味遵循旧的经济学观点的话，认为知识产品是一种公共产品，其产权是公共产权，而不是私有产权。问题很快就相伴而生了。因为，循此理，公共产权在客观上排斥竞争，需要某种程序上的垄断，像供电、供水行业。同时，由于是公共产权，它在所有权上不具有排他性，而且在流通上具有不可交易性，这和市场经济的基本精神是相悖的。再者，基于其不具有诸如私有产权那样的激励机制，无法激活创作者的创作因子和引起他们的创作热情，结果导致开发新成果的力度不够、速度过缓、水平不高等一系列低效率的恶性反应。并且，也会引起供给不足的后果。

但这并不是说在市场经济条件下，公共产权是不可能也没有必要存在的。这里关键要把握住的是界定产权明晰的费用问题。如果界定产权而产生的费用高于因产权界定明晰所带来的收益，产权的界定也就显得不太可能，也没有必要了、反之的话，界定产权是合适的。再来看知识产权的界定问题。知识产品是由人脑创造发明出来的。这其中掺杂了大量的人的脑力劳动。界定某项成果是谁创造，显得极为简便。无须为此而花费过高的代价。相比较而言，由界定产权后而带来的收益无论是个人的还是社会的，均大大超过因此界定而花去的费用。因此，“在一个以经济效率为目标的狭窄范围内，更容易选择私人所有权，而不是公共或社会所有权。”说的就是同一道理。

基于以上分析，现实迫使人们去寻求一种在效率至上基础上使得个人利益和社会利益得到兼顾的制度，而这固然有多种。正像林肯所言“给天才之火烧上利益之油”那样，产生出了专利、奖金、研究合同和合资企业等制度。但奖金和研究合同制度无法顺利解决信息不足问题，也就不可能使净社会效益最大化，而专利则恰能弥补这一不足。应该说，专利这种制度是最优的。它可使社会效益和经济效益的总效益发挥最佳，使得科学家在取得巨大科学成就的同时，也成了百万富翁。所以说，在知识产品作为一种公共产品，知识产权作为一种易进产权的情况下，将之界定为私权就似给了发明者一把刺死诸多“搭便车者”的利刃。同时也能有效地避免公共池塘问题的发生，以至于资源无法充分有效地利用，杜绝无效率的出现。