可信电子数据取证程序研究

(一)案例分析

杨某走私国家禁止进出口的货物、物品案。杨某从印度等国购买国家禁止进口的牛肉产品，王某帮助其进口毛肚。王某通过电子邮件、短信、微信等方式就交易内容与杨某进行联系。案发后，侦查机关从王某处搜查、扣押涉案手机和电脑，后将手机和电脑移送鉴定机构。鉴定机构对手机和电脑进行检验，从中提取了电子数据，出具鉴定意见，证明从外国进口冻牛肉的相关情况。庭审中，辩护方提出，查获手机、电脑等物品未予以封存，iPad未记载串号，上述证据取得程序违法，应予排除。法院经审理后认为，侦查机关收集王某的手机、电脑，与笔录中记载的查获物证不相符，手机、电脑证据来源不明，对从上述手机、电脑中取得的证据不予采信。^[32]

该案例中，根据法律规定侦查人员有权查封、扣押用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的涉案手机、电脑等物品，侦查人员扣押了王某的涉案手机、电脑等是合法合规的。由于侦查人员无法直接感知电子证据，无法知悉存储在这些载体中的电子数据的具体内容，也无法知道哪些电子数据与犯罪相关，同时侦查人员可能也不具备电子证据提取的专业知识和经验，侦查人员在王某住处搜查到涉案手机、电脑等证据材料之后，在现场中没有直接提取其电子数据，而是将其委托由鉴定机构的专业人员进行提取后出具鉴定意见，是符合《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第144条规定的。^[33]

但是《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第140条规定对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场的见证人，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章。^[34]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条规定^[35]收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的应当扣押，并制作笔录。从电子证据取证程序角度来看，本案中对电子数据及其原始存储介质进行扣押的措施是正确的，但侦查人员对于扣押的手机和电脑的型号、数量、特征等信息没有在扣押物品清单中记录并详细注明。在庭审中法官就会产生该手机是嫌疑人的手机，该手机在扣押之后是否有过操作等可信性度量的疑问，如果侦查人员又无法补正或作出合理解释，法官难以确认原始存储介质及电子数据的真实性。

(二)可信性问题分析

在刑事司法实践中，上述电子数据取证程序不规范的案例在法庭中经常遇到。戴士剑教授在对H省检察机关侦查部门电子数据应用现状的实证研究后指出，从办案实际操作看，侦查人员在电子数据取证程序方面还存在诸多的不规范之处^[36]，主要包括，但不限于以下几方面。

(1)虽然我国《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第136条规定进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。但侦查人员在取证过程中一般多是只办理了扣押决定书，在搜查后也只是填写了扣押清单，但是没有申请办理搜查证。(www.xing528.com)

(2)扣押后对电子数据的保管不是很规范，有时是由案件侦办人自行保管。

(3)电子设备和电子数据扣押后，现场勘查的侦查人员没有及时将扣押物品移交给侦查机关内设的技术部门检查、分析。

(4)搜查取证后，对涉嫌犯罪的电子物品如手机、电脑等没有制作搜查笔录。

究其原因，一方面是侦查人员正确地对电子数据进行取证的意识还没有真正建立起来，多数侦查人员拥有着丰富的传统物理犯罪取证的实践经验，习惯于用传统的证据形式去处理电子证据，习惯于选择传统证据的取证方法去处理电子数据；同时也限于侦查人员自身的知识储备，侦查人员对电子数据调取、固定、鉴定和保全的技术措施也不太了解，对电子数据的技术性特征认识和理解不够，现代信息技术所衍生的电子数据具有一定的技术性，哪怕取证中对数据硬盘的拷贝、开机时网络链接数据的获取操作等都带有一定的技术性。

另一方面，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等规定对电子数据的收集提取方法给出了系列规定，但这些方法过于抽象，《公安机关执法细则(第三版)》中第7章对电子数据的固定、封存及提取等给出了若干规定，但缺乏具体操作规范性规则，公安侦查人员在电子数据取证工作中如何具体规范地操作还是一个需要进一步解决的问题。

因此，在电子数据取证程序规范还较为抽象，取证程序的可操作性规则还缺乏的情况下，在现有取证主体的证据意识和取证方法还尚未能胜任电子数据取证的情况下，法庭法官不得不从内心来度量电子数据取证程序的可信性问题，诸如取证操作过程中是否遵守了若干法律规定?取证操作是否规范，规范的程度如何?取证对象是否合适和具针对性?不扣押取证对象，其技术性原因是什么，其笔录中的解释说明能否充分证明不扣押原始存储介质的原因?在涉及电子数据的案件中，侦查部门进行搜查、扣押时没有邀请技术人员参与，也没有聘请社会上相关领域的专家参与，是出于案件保密的考虑还是其他原因?等等。